Sentencia Civil Nº 274/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 779/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0068025

Recurso de Apelación 779/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1195/2012

APELANTE: Dña. María Esther

PROCURADORA: Dña. MARÍA MERCEDES PÉREZ GARCÍA

APELADO: D. Amador

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL APARICIO URCÍA

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 1195/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, doña María Esther , representada por la Procuradora doña María Mercedes Pérez García.

De otra, como apelado, don Amador , representado por el Procurador don Miguel Ángel Aparicio Urcía.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demandada de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en el proceso de Divorcio Contencioso 1195/12 interpuesta por Don Amador representado por el Procurador Don Miguel Ángel Aparicio Urcía y defendido por el Letrado Doña Verónica Cuesta Herrero contra Doña María Esther representada por la procuradora Doña María Teresa Moreno y, en consecuencia, debo declarar y declarar haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia dictada en los autos 481/2007 por este mismo Juzgado en fecha 2 de febrero de 2009 revocada parcialmente por sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009 , a los solos efectos de acordar dejar sin efecto la pensión de alimentos a favor de Doña Josefa , a cargo de Don Amador .

Todo sin hacer expresa imposición de costas

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Esther , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Amador escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña María Esther , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 27 de febrero de 2013, que estima íntegramente la demanda, acuerda dejar sin efecto la pensión de alimentos de la hija mayor de edad doña Josefa a cargo de su padre don Amador , sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba y conclusión alcanzada; segundo, falta de pronunciamiento al segundo motivo por el que se solicita la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad. Solicita se dicte nueva sentencia que desestime la demanda en todos sus términos.

Conferido traslado a la contraparte, contesta oponiéndose al recurso, y solicitando su desestimación en todos sus puntos, confirmando la sentencia dictada y la condena en costas del apelante.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, que sea esencial y afecte al núcleo de la medida no a los aspectos accesorios, que haya una permanencia en la alteración y no se coyuntural, la imprevisibilidad de la alteración, es decir que no se hubiera tenido en cuenta al tiempo de ser adoptada y que no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Sentada la anterior doctrina y jurisprudencia, como ya ha hecho acertadamente la sentencia de instancia, se han de resolver los motivos del recurso en el presente supuesto.

TERCERO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

Se alega en el recurso presentado que la hija se puso a trabajar por las necesidades familiares en especial que el padre no ha abonado la pensión de alimentos desde el mes de enero de 2011, y que la sentencia favorece la conducta ilegal del padre liberándole de cumplir con su obligación, que sus trabajos se han compatibilizado con sus estudios, y que siempre ha querido seguir estudiando, mostrando su disconformidad con la sentencia por no valorar adecuadamente los trabajos precarios de Josefa , de carácter parcial y temporal.

El artículo 152.3 del CC , que establece las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos, dispone 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión, o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesario la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Del conjunto de la prueba practicada resultan los siguientes hechos de interés para resolver la controversia existente en el presente recurso:

1º La sentencia de divorcio dictada en el procedimiento nº 481/2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, acordaba entre otras medidas una pensión de alimentos para la hija menor de edad entonces Josefa de 300 € mensuales.

2º Por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo nº 669/2009, en el recurso de apelación de la sentencia de divorcio, se acordó elevar la citada pensión alimenticia a la cantidad de 450 € mensuales con efectos desde la sentencia de instancia y actualizable anualmente conforme al IPC a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2012.

3º El padre y obligado al pago reconoce que no siempre se ha abonado la citada pensión, alegando que es imposible de soportar. Presenta la demanda el 12-9-2012.Con fecha 4-3-2011 se presentó demanda de ejecución por el impago de la pensión alimenticia de Josefa por importe de 11.378,60 € de principal desde el mes de enero de 2011, quedando finalmente fijada en 5.093 € de principal.(folios 170-172

4º Josefa sigue conviviendo con su madre en el domicilio familiar, ha adquirido la mayoría de edad el 16-5-2010, en la historia de vida laboral obrante al folio 108 y 109, en total ha trabajado unos 109 días, entre el año 2011 y 2012, así constan expresamente:

Alta el 26-9-2011 y baja el 12-11-2011, total 30 días trabajados y 3 de vacaciones retribuidas, en Supermercados de Alimentación.

Alta el 12-3-12 en Velacruz Creaciones S.L. y baja 13-4-2012, total 33 días trabajados.

Alta el 9-5-2012, donde continuaba a 21 de julio de 2012.

Finalizó el contrato de trabajo eventual por circunstancias de producción el 26-7-2012 (folio 109).

5º Se certifica por el Centro Comarcal de Educación de personas adultas, obrante al folio 107, las siguientes matriculas:

En el curso 2010/2011 Nivel I de las enseñanzas para la obtención del Graduado de Educación Secundaria, obteniendo suficiente 5 en dos ámbitos y renunciando voluntariamente al ámbito de Comunicación.

En el curso 2011/2012, igualmente para la obtención del Graduado de Educación Secundaria, en el ámbito de Comunicación obtiene un suficiente 5; y en el Nivel II figura Baja.

En el curso 2012/2013, está matriculada en el curso completo para obtener Graduado en Educación Secundaria, se desconoce los resultados obtenidos.

6º La madre consta que percibe subsidio por desempleo desde el mes de diciembre de 2013, (folio 111), por mayor de 52 años, de 426 € mensuales, estando sin empleo desde el 29-2-2012, que fue despedida de MEPABAN S.A. donde obtenía unos ingresos sobre los 900 € mensuales, como se hace constar en la sentencia dictada en apelación.

7º El padre es administrados y gestor único de su propia empresa RD Hidroneumática, dedicada al mantenimiento y accesorios de vehículos, ya en la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 17-11-2009 , se puso en duda los ingresos que dice obtener de su empresa, al ponerlos en relación con los saldos y movimientos bancarios de la cuenta corriente de la sociedad en el BBVA, observándose transferencias y traspasos por importantes sumas de dinero.

Las nominas aportadas del año 2011, dan un neto mensual entre 892 € y 1000 €; en el año 2012, de 682 € netos mensuales. De la documentación obrante a los folios 112 a 127, del Acta de la Junta General ordinaria de participes celebrada el 30 de junio de 2012 y la Memoria Anual, no se puede acreditar que la situación empresarial solo le permita obtener los ingresos que figuran en las nominas aportadas, dispone de unas reservas de 18.364,24 € y se han incrementado voluntariamente los gastos de explotación de la sociedad, todo ello sin perjuicio de que la situación al compas de la que existe a nivel nacional vea reducida sus ingresos y actividad.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, la Juzgadora de instancia considera que concurren los requisitos del art. 152.3 del CC , es indudable que Josefa , no es buena estudiante, no habiendo obtenido durante todo el tiempo que estuvo cursando sus estudios hasta su mayoría de edad el Graduado Escolar Secundaria, matriculándose en el mismo durante los curso 2010-2011 y 2011-2012 obteniendo el nivel I, y ello pese a que solo trabajo 30 días en el año 2011 y el reto hasta 109 días en el año 2012, antes de dejarlo, decidiendo a matricularse nuevamente de todo el Nivel II en el curso 2012-2013; ha obtenido sus propios ingresos en los trabajos realizados en el año 2011 y 2012, puestos de manifiesto anteriormente, sin decidir trabajar posteriormente, aun conociendo la demanda interpuesta por su padre.

Es indudable que el art 93.3 prevé la continuación de abonar una pensión alimenticia, a los hijos mayores de edad, que continúan viviendo en el domicilio familiar y no son independientes económicamente, pero también lo es que, se ha de exigir un cumplimiento de sus obligaciones, no ha sido así de hecho no ha terminado los estudios, sin haber obtenido el graduado escolar de secundaria, en el que lleva tres cursos matriculada como adulta; también consta que ha tenido dos experiencias laborales, en el año 2011 de 30 días y en 2012 de 109 días, no continuando en su vida laboral, reincorporándose voluntariamente a sus estudios para obtener el Graduado escolar de Secundaria en la escuela de Adultos, decisión tomada después de conocer la demanda presentada por el padre. Valorada toda la prueba obrante es indudable que debe de confirmarse la sentencia de instancia por esta Sala, porque la hija mayor de edad Josefa está en condiciones de trabajar y puede hacerlo, obteniendo sus propios ingresos , sin perjuicio de seguir estudiando, máxime ante la situación familiar existente.

El recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas que se puedan generar en esta alzada, a la parte recurrente, por la especial naturaleza del tema que se trata conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María Esther , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2014 por el Juzgado de primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 1195/12 entre dicha litigante y don Amador , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

No procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0779 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe