Sentencia Civil Nº 274/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 306/2014 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00274/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 306/2014 - JC

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 274 de 2015

En LOGROÑO, a cuatro de diciembre dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 60/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 306/2014, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA S.A.', representado por el Procurador de los Tribunales, DON HECTOR SALAZAR OTERO, y asistido por la Letrada DOÑA BEATRIZ RUA PELAEZ, y como parte apelada, DON Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA VIRGINIA SOLAS ORTEGA y asistida por el Letrado DON JOSE MARTINEZ RIPA, siendo Magistrado Ponente DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de Julio 2014, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño , en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Virginia Solas Ortega, en nombre y representación de Don Inocencio , frente a la mercantil Banco de Caja España e Inversiones, SA, debo declarar la anulabilidad de contrato de Administración Orden de Valores de 24 de junio de 2009 así como de la orden de compra de Participaciones preferentes CAJA DUERO 2009 de fecha 26 de mano de 2009 suscritos con las consecuencias derivadas de ello (incluidas las que afectan al canje efectuado unilateralmente por la entidad) en cuanto a efectos restitutorios, debiéndose reintegrar a la parte actora las cantidades entregadas a Banco Ceiss (antigua Caja Duero) minorados por los beneficios obtenidos, todo ello sin perjuicio de los intereses legales (desde la fecha de la presente) que las partes deberán añadir a las cantidades restituidas, con imposición a la demandada de las costas procesales'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Impugna la parte demandada, Banco de Caja España de Inversiones S.A., la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando se revoque la sentencia, con íntegra desestimación de la demanda y expresa condena a la parte demandante a las costas causadas en ambas instancias.

La contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO: Como primer motivo de su recurso alega la recurrente la caducidad de la acción. Alega la recurrente que el contrato de compraventa de obligaciones subordinadas es de tracto único; que el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de Caja Duero se perfeccionó el día en que se firmó la orden de suscripción (24 de junio de 2009) y se consumó el día 30 de junio de 2009 en que los actores pagaron el precio y la entidad financiera entregó los valores, según el documento nº 5 de los aportados con la contestación, por lo que, pretende, se ha producido la caducidad de la acción de nulidad por el transcurso del plazo de cuatro años sobradamente hasta la interposición de la demanda, invocando el artículo 1301 del Código Civil .

En el caso concreto que nos ocupa, las partes suscriben en fecha 24 de junio de 2009, un contrato de recepción y ejecución o transmisión de órdenes de deuda y mercado AIAF de duración indefinida (folios 17 y 18 de los autos), con contrato asociado Mifid de deuda y mercado AIAF (folios 19 y 20), la orden de valores que obra a los folios 15 y 16 y un contrato tipo de administración de valores de deuda pública en anotación (folios 228 y 229 de las actuaciones). Ni la solicitud de la demanda ni el fallo de la sentencia, se contraen a la compraventa de las obligaciones subordinadas.

La cuestión que se plantea ha sido reiteradamente resuelta por numerosas sentencias que rechazan el planteamiento que formula la parte apelante, así la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava nº 307/2015, de 4 de septiembre , expresa 'la sentencia apelada mantiene que el negocio complejo suscrito por las partes no estaba caducado sino que permanece en el tiempo porque tales órdenes se adosan al contrato de administración y depósito de valores, aún vigente. Dijimos sobre este particular en la SAP Álava, Secc. 1ª, 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , que ' Esa operación no es una simple comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión. Es una operación más amplia, en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración, a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 29 de junio de 2007, pero que ha mantenido vinculadas las partes, obligando a prestaciones en el tiempo como el depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que en 2013 el cliente decide abandonar la entidad'.

Esa opinión se mantiene también en este caso. Los clientes no han atacado las órdenes de compra, sino la totalidad del complejo negocial que supuso el asesoramiento, el mandato, el depósito y la administración de los productos adquiridos. La sentencia acoge esa argumentación, aprecia que hubo asesoramiento, que no se facilitó información precisa, que no se alertó de los riesgos, que se ordenó la compra de las AFS de Eroski, y que luego se depositan en la entidad recurrente, que además las administra. Ese complejo negocial sigue manteniéndose a la fecha de presentación de la demanda, porque aunque haya terminado su aspecto de asesoramiento o la fase de adquisición, e incluso aún ordenada la venta de las aportaciones financieras subordinadas, que no consta perfeccionada, permanece vigente el depósito y el mandato de administración.

Lo discute la recurrente que sostiene no se aprecia así por lo que entiende doctrina mayoritaria, opinión de la que se discrepa. Al margen del reiterado criterio de esta sección al respecto, hay numerosas Audiencias que consideran negocios parecidos al de autos como de tracto sucesivo ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ). En este caso las obligaciones que derivan del conjunto negocial siguen vigentes al tiempo de presentarse la demanda, de modo que perdura la relación entre las partes que no puede considerarse consumada.

Como se constata, el pretendido parecer mayoritario no es tal, y así lo hemos señalado en SAP Álava, Secc. 1ª, de 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 19 marzo 2014, rec. 40/14, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, 25 septiembre 2014, rec. 255/2014, 13 octubre 2014, rec. 247/2014, 21 noviembre 2014, rec. 347/2014, 3 diciembre 2014, rec. 371/2014, 19 enero 2015, rec. 354/2014, 29 enero 2015, rec. 440/2014, 30 marzo 2015, rec. 62/215, 20 abril 2015, rec. 31/2015, 14 mayo 2015, rec. 123/2015, 18 mayo 2015, rec. 117/2015, 25 mayo 2015, rec. 160/2015, 1 junio 2015, rec. 168/2015, 3 junio 2015, rec. 188/2015, 12 junio 2015, rec. 207/2015, 18 junio 2015, rec. 196/2015, 26 junio 2015, rec. 141/2015, 14 julio 2015, rec. 259/2015, y otras, que no aprecian caducidad, porque el complejo contractual no se ha consumado, sino se mantiene durante toda la vigencia de uno de sus aspectos, el depósito y administración de valores. No ha transcurrido, por ello, el plazo a que alude el art. 1301 CCv, al no estar consumado el contrato.

Aclara la cuestión la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 que ha dicho en su FJ 5º.5 que ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a >, tal y como establece el art. 3 del Código Civil . La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Tal opinión del Tribunal Supremo supone, en definitiva, que ha de atenderse a un momento, el de la percepción de las circunstancias que condujeron a error, que se produce dentro del plazo en que se ha ejercitado la acción por los demandantes. En consecuencia, lo procedente es la desestimación de este motivo del recurso.'. En similar sentido, con cita de otras muchas la sentencia nº 269/2015, de 22 de septiembre, de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia , y la sentencia nº 355/2015, de 30 de septiembre, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava .

También en sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia nº 150/2015, de 15 de julio , se expone: 'Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error 'Este tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato'.

Pues bien, precisando que el momento de la 'consumación del contrato' no puede confundirse con el de la 'perfección del contrato' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en la sentencia que venimos citando de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin trascendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos destacado en nuestras sentencias de 26 de marzo de 2015 y 9 de julio de 2015 , la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

'no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art.4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Siendo ello así, como ya dijimos en las anteriormente mencionadas sentencias y hemos de reiterar en ésta, para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que esgrime la parte apelante habremos de determinar cuándo fueron o pudieron ser conscientes los demandantes del error que alegan en sustento de su demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de que venimos hablando. Y lo que aquí ocurre es que se carece de cualquier dato que permita sentar este conocimiento en fechas anteriores a la por los actores manifestada del año 2013, por lo que no cabe concluir que la acción se encontrase caducada al tiempo de interposición de la demanda.'.

En parecidos términos la sentencia nº 231/2015, de 25 de septiembre, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa , señala: 'no se trataría tanto de diferenciar el momento de la perfección del contrato del de la consumación, sino de ponderar tratándose de una adquisición a perpetuidad, el instante o momento en que el particular captó la realidad de la operación / operaciones realizadas, es decir, salió del error en el que incurrió en base a la información que se le había suministrado. Postura coincidente con las Conclusiones alcanzadas por los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013.

De manera que al encontrarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo, del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'...

Además de lo expuesto, en el caso concreto que consideramos el Frob por Resolución de 16 de mayo de 2013 (folios 31 y ss. de los autos) impuso la amortización y conversión obligatoria de la deuda subordinada de la parte actora en los denominados Bonos Ceiss, convertibles obligatoriamente en acciones del Banco Ceiss en fecha 27 de mayo de 2015, carentes de remuneración y excluidos de negociación en el mercado financiero, sin ningún valor. Y, en todo caso, la parte actora, ni consta conociera antes las características del producto que adquirió, por indicación del empleado de la demandada según éste declara al deponer como testigo, ni pudiera conocerlas, no solo porque los adquirentes son personas con estudios básicos, según consta a los folios 21 y 23 de los autos, de las que no consta tengan conocimientos financieros, sino que durante los años 2009 a 2012 percibieron rendimientos (folios 69 a 72 de los autos), por lo que no cabe presumir en los mismos conocimiento del error sufrido anterior en más de cuatro años al momento de presentación de la demanda, por lo que la alegación de caducidad de la acción ha de ser desestimada.

TERCERO: Pretende la recurrente injustificada la apreciación de vicio en el consentimiento alegando error en la apreciación de la prueba ya que, señala, cumplió escrupulosamente con los requisitos establecidos en la normativa vigente al tiempo de la contratación, alega que cumplió con las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, puntos 3 y 7 de la Ley del Mercado de Valores y en el artículo 73 del R.D. 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de inversión.

En cuanto a la alegación de que se sometió a los clientes, el actor y otra, al test de conveniencia, advirtiendo la demandada de que el producto no era conveniente para sus intereses y, si aún así decidieron contratar fue bajo su responsabilidad y sí no leyeron los documentos es que existió falta de diligencia en los clientes, por lo que, de existir error sería inexcusable, hemos de señalar que, ni los test de conveniencia Mifid incorporados a los folios 21 y 23 de los autos ni las declaraciones de haber sido advertidos de que el producto no es adecuado a pesar de lo cual solicitan la prestación del producto/servicio bajo su responsabilidad (folios 22 y 24), aparecen firmados por los clientes. Y, en todo caso, la firma por los clientes del documento de no conveniencia no significa que tuvieran conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba y ni de este ni de los test cabe concluir que los demandantes fueran informados por la entidad bancaria suficientemente sobre la naturaleza y riesgos del producto objeto de contratación, además de que el escueto contenido (seis preguntas) del test de conveniencia y respuestas dadas en absoluto permiten concluir como la recurrente pretende. También se alude al tríptico resumen sobre las condiciones de la emisión de obligaciones subordinadas de Caja Duero 2009 (folios 25 a 30) como aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores que se dice entregado a la parte demandante y fue firmado.; sin embargo ninguno de los dos ejemplares aportados uno por cada parte (folios 25 a 30 y 172 a 177) aparece firmado por los clientes, que no consta tampoco fueran suficientemente aleccionados sobre su contenido, difícilmente asumible por quienes actúan en la confianza que les inspira el empleado de la sucursal de que son clientes y no consta tengan conocimientos financieros, lo que no puede presumirse por que sean titulares de acciones o lo fueran de un fondo de inversión (folios 183 a 218 y 219 y 220).

Alega la demandada, en suma, no haber incumplimiento alguno del deber de información.

Como expresa la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Bilbao nº 269/2015, de 22 de septiembre , con cita de la del mismo Tribunal nº 840/2013, de 20 de enero , 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.Los deberes legales de información,...'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC .... Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.'

Sobre la cuestión que nos ocupa, hemos de reseñar también la sentencia nº 391/2015, de 18 de septiembre, de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en tanto expone que 'Conforme también explica la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 25ª, nº 259/2015, de 30 de junio, 'las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-.

Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes.'

En base a lo anterior, hemos de concluir que las obligaciones subordinadas son, al igual que las preferentes, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en este tipo de instrumentos de financiación y que tienen plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida total de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

En definitiva, se trata de productos de inversión que exigen especiales niveles de información y asesoramiento por parte de las entidades financieras que las emiten y comercializan.

TERCERO.- Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre las entidades financieras, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012) que:

«...ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

Continúa la Sala diciendo que:

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.79 bis.7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«...estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis.6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)».

CUARTO.- Es a la vista de la anterior doctrina que tenemos que analizar el recurso.... Esto es, si cumplió o no con sus obligaciones de otorgar una información adecuada a la formación, conocimientos y demás circunstancias personales de la actora, a quien la propia entidad bancaria calificó como inversora minorista, no profesional...y ello sobre la base de que, aunque formal y aparentemente la relación jurídica que vincula a la entidad que ofrece servicios financieros y el cliente, es de mera comercialización de un producto de inversión complejo, lo que realmente se prestó fue un servicio de asesoramiento financiero....

Centrándonos ya en la información facilitada por la entidad bancaria a la actora, de toda la documental aportada al procedimiento hemos de comenzar por el test de conveniencia practicado.... Su examen nos permite comprobar que se llevó a cabo a través de un ordenador, marcando con una x las opciones elegidas por la actora y figurando en el reverso su firma. Pues bien, la simple lectura del mismo evidencia que se trata de un test puramente formal, hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no sirve para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado) No olvidemos que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo, sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales....En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo (la actora no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que ... tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que iba a invertir, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros, discernimientos impensables en quien carece de formación y experiencia en la materia. Las respuestas dadas...fueron genéricas...sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, la actora conocía la naturaleza y riesgos que suponía invertir en obligaciones subordinadas.'.

En el caso que nos ocupa los demandantes, sin estudios, ni especiales conocimientos económicos y/o financieros, invirtieron en obligaciones subordinadas porque así se lo recomendó el personal de la demandada en quien confiaban por haberse relacionado con el mismo durante años, por lo que hemos de concluir que existió asesoramiento en materia de inversión por parte de la demandada, no mera labor de comercialización por cuanto a través de sus empleados realizó a los actores recomendaciones personalizadas de inversión en las aportaciones subordinadas de Caja Duero, no mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general.

Se dijo por la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , que el banco oferente ha de garantizar información suficiente porque >

Era preciso entregar el folleto pero incluso de haberse leído, era necesario que Caja Duero lo complementara con información clara, precisa y que alertase de los riesgos de forma inteligible, completando lo que expresaba tal documentación, circunstancias que no concurren en este caso. En SAP Álava, Secc. 1ª, de 30 de diciembre de 2013, rec. 319/2013 , se expresa que 'La buena fe, que con carácter general exige el art. 7.1 CCv en el ejercicio de derechos, en el ámbito contractual se incrementa en el art. 1.258 CCv, que declara que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En el ámbito bancario, esa exigencia se amplía, dando lugar al conjunto de obligaciones que derivan de la Directiva MiFID 2004/39/CE, que la parte apelada conocía sobradamente por haberse publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 30 de abril de 2004, aunque su transposición a nuestro ordenamiento jurídico se demorara'.

Sobre esta materia la STS 8 julio 2014, rec. 1256/2012 subraya que 'la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID-se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento'.

Esa sentencia continúa afirmando que ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Con el fin de atender esas finalidades se dispone la Directiva Mifid, sobre la que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo dice que 'impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Si los clientes hubieran leído detenidamente los folletos, si los hubieran estudiado con detenimiento, no habrían tenido oportunidad de detectar, sin una cooperación activa de Caja ..., la peculiaridad de las aportaciones financieras subordinadas, su carácter perpetuo, su falta de liquidez y los riesgos que aparejaba.

En cualquier caso, y agotando la contestación a las razones que se expresan en el recurso, no es al cliente a quien corresponde acreditar que le fue facilitada la información que exige la disciplina legal mencionada hasta aquí, fruto del reforzamiento de la buena fe que ha de caracterizar todos los contratos y, particularmente, la contratación con entidades bancarias. Es al obligado a dar tal información suficiente y explicativa, tanto de la naturaleza del contrato como de los riesgos que supone, a quien compete, conforme al art. 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), probar que lo hizo.

Como expresa nítidamente la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7.7), esto es, que 'la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

No es el cliente quien tiene que acreditar la existencia de información suficiente, sino quien afirma que se facilitó. Como se ha expuesto con la cita normativa que ahora es ocioso repetir, la obligación de información corresponde al profesional de la banca, que se dirige a su propio cliente a ofrecerle el producto, le asesora y persuade para que lo adquiera, y obtiene una retribución por el depósito y custodia de los valores al margen de la comisión que pudiera haber logrado por la colocación de las Aportaciones Financieras Subordinadas del emisor.

En el caso enjuiciado, conforme a lo expuesto, no cabe estimar cumpliese Caja Duero el deber de información que le correspondía, como se establece en la sentencia de instancia y ha de ser ratificado en ésta.

CUARTO: Por último, alega la recurrente error en la valoración y en relación con ello invoca la inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento e infracción de la doctrina jurisprudencial para apreciar error en el consentimiento e incorrecta apreciación de la existencia de la relación de asesoramiento financiero.

Tal alegación ha de ser igualmente rechazada, cuando el trabajo de acreditar el cumplimiento de su deber de información correspondía a la demandada y no lo ha cumplido.

La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa nº 231/2015, de 25 de septiembre , con cita de la del Tribunal Supremo nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 , expresa 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. De ahí que resulte irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponda a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria.'.

Y, en todo caso, como señala la sentencia nº 150/2015, de 15 de julio, de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia : 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico....

Compartimos el criterio en la sentencia apelada acerca de la carga probatoria que incumbe a la entidad bancaria de haber dado cumplimiento a la obligación de que venimos hablando, ya que es ella la directamente obligada y además quien tiene la mayor facilidad probatoria al respecto, en el supuesto concreto en que aquí nos encontramos no ha acreditado esta apelante haber suministrado a los demandantes la información exigible, en cualquier caso la necesaria para que hubiesen podido decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa, no pudiéndose alcanzar conclusión bastante con el testimonio de quien fue el gestor ... que les comercializó materialmente el producto,...pues éste, además de que no puede obviarse lo subjetivo de sus manifestaciones en la medida en que es no solo empleado de la demandada sino además quien participó en la operación ahora cuestionada'...

...Y ante esta falta de información, insistiendo en lo indicado en la ya mencionada STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas, hemos de presumir la existencia del error vicio porque dicha falta de información lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, siendo que aquí tampoco se acredita que los actores sean personas con mayores conocimientos que les hubieran permitido eludir tal error; por lo cual ha de mantenerse el pronunciamiento en la primera instancia declarando la nulidad de las órdenes de valores...

Igualmente ha de ser mantenido el pronunciamiento que declara la nulidad del contrato de depósito y administración de valores en lo relativo a dichos productos, en cuanto vinculado a la contratación anulada, habiendo de seguir lo accesorio la suerte de lo principal.'.

En suma, no cabe deducir como pretende la parte apelante que el error en que incurrieron los demandantes resulte inexcusable; y es que no fue su falta de diligencia sino el incumplimiento de los deberes que corresponden a la recurrente lo que determina el error de los actores.

QUINTO: Desestimado el recurso, se imponen a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales DON HECTOR SALAZAR OTERO, en nombre y representación de 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA y SORIA, S.A.' contra la sentencia de fecha 17 de Julio 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño , en el procedimiento ordinario en el mismo registrado al nº 60/2014, del que dimana el Rollo de apelación nº 306/2014, confirmando dicha resolución impugnada.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso de apelación a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.