Sentencia Civil Nº 274/2015, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 1000159/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)

BURGOS

SENTENCIA: 00274/2015

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) DE BURGOS

-

AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS

Teléfono:947284055

Fax: 947-284056

045700

N.I.G.: 09059 42 1 2014 0003420

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1000159 /2014

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000159 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE D/ña. Segismundo ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña. CSR CHANNEL SERVICIOS DE TELEFONIA, S.L

VODAFONE ESPAÑA S.A.U

Procurador/a Sr/a. EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ; TERESA MARTIN RAYMONDI

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 274/15

En Burgos a catorce de septiembre de 2.015.

D. JOSE MARIA TAPIA LOPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, habiendo visto los presentes Autos de INCIDENTE CONCURSALnúmero 159/2.014, a instancia de la Administración Concursal de la Mercantil 'CSR CHANNEL SERVICIOSD E TELEFEONIA, S.L.', como parte demandada la Sociedad 'CSR CHANNEL SERVICIOS DE TELEFONIA, S.L.', representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez y asistida por el Letrado Sr. Para y la Mercantil 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.', representada por la Procuradora Sra. Raymondi.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 10 de septiembre de 2.014, por la Administración Concursal, se presentó Demanda en ejercicio de una acción de reintegración, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba por suplicar que se declarara la nulidad de la compensación efectuada por la Sociedad VODAFONE ESPAÑA, por importe de 2.650.595,67 Euros, se condenara a la citada Sociedad a reintegrar el importe de 2.650.595,67 Euros a la masa activa del Concurso de Acreedores, así como sus frutos y a indemnizar los daños y perjuicios causados a dicha masa por importe del 4% anual como interés legal del dinero, se reconociera a la Sociedad VODAFONE ESPAÑA, un crédito ordinario por importe de 2.650.595,67 Euros, una vez realizada la reintegración solicitada, con expresa condena en costas a la parte demandada

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, por Providencia de fecha 6 de noviembre de 2.014, se acordó dar traslado a las Mercantiles Concursadas y al resto de partes personadas, a fin de que en el plazo de diez días contestara a la demanda incidental. Por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez, en la citada representación, se contestó al Incidente Concursal, en los términos que obran en las actuaciones.

TERCERO: Por Providencia de fecha 5 de diciembre de 2.014, se convocó a las partes a la celebración de Vista para el día 20 de abril de 2.015. En el día señalado se celebró Vista con el resultado que obra en Autos, quedando las actuaciones pendientes de dictar Sentencia

CUARTO:En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado de lo Mercantil.

Fundamentos

PRIMERO:Por la Administración Concursal, se interpuso demanda incidental en ejercicio de una acción rescisoria ( art. 71 de la LC ), solicitando la nulidad la nulidad de la compensación efectuada por la Sociedad VODAFONE ESPAÑA, por importe de 2.650.595,67 Euros, se condenara a la citada Sociedad a reintegrar el importe de 2.650.595,67 Euros a la masa activa del Concurso de Acreedores, así como sus frutos y a indemnizar los daños y perjuicios causados a dicha masa por importe del 4% anual como interés legal del dinero, se reconociera a la Sociedad VODAFONE ESPAÑA, un crédito ordinario por importe de 2.650.595,67 Euros, una vez realizada la reintegración solicitada.

SEGUNDO:Centra la Administración Concursal su acción de reintegración en los siguientes hechos: desde el año 2.002 la Concursada viene siendo agente en exclusiva de la demandada. En el mes de abril de 2.013, entraron en vigor unas condiciones económicas que sin consenso alguno impuso la demandada a todos sus agentes de captación y fidelización de clientes particulares, entre ellos, a la Concursada, si bien, todo lo relativo a la relación de agencia exclusiva de empresas ha sido objeto de otra reclamación. Siguiendo el argumento de la demanda presentada por la Concursada, el modelo de negocio de la Concursada pasa por su condición de agente exclusivo de VODAFONE y, por lo tanto, todos sus coste de ventas, supone compra de bienes y servicios a la demandada, mientras que sus ingresos son comisiones liquidadas por la demandada. Esta formad e actuar, hace que la demandada tenga la capacidad de cobrar las ventas realizadas por la Concursada, previamente al pago de las comisiones generadas por la Concursada. Actuación que se ha venido repitiendo con excepción a los momentos determinados en que la demandada recibió diligencia de embargo de créditos a favor de la Concursada, considerando en ese caso que el crédito a favor de la Concursada era antes de la compensación de cuentas a cobrar por la demandada. Sin solución de continuidad la Concursada ha venido desarrollando su única actividad de agente con la demandada, suscribiendo al efecto todos los documentos unilateralmente confeccionados por la demandada, en los que no ha existido intervención de la Concursada ni libertad de pacto alguno. Todas las prestaciones, todos los acto de la Concursada, tienen como contraprestación por parte de la demandada, el pago de una remuneración con sujeción en algunos casos al cumplimiento de objetivos.

Las principales relaciones mantenidas entre la Concursada y la demandada han sido las siguientes: por un lado la Concursada ha mantenido una relación de agencia con la demandada que tiene como objeto la intermediación en la comercialización de servicios pospago de voz y datos para todo tipo de clientes particulares y empresas. Por otro lado la Concursada ha venido manteniendo una relación de distribución con la demandada, que tiene como objeto la venta de productos prepago de la demandada.

Como consecuencia de la relación comercial la Concursada percibe unas remuneraciones y retribuciones por los actos de intermediación por cuenta y en nombre de la demandada, tanto de captación, fidelización, posventa y servicios de pago y prepago. Los pagos de las comisiones que debe percibir la Concursada deben ser realizados dentro de los 31 días siguientes a la fecha en que se hubieran devengado, sin embargo, la demandada cuando realiza los pagos lo hace excediendo el referido plazo y otras veces no realiza el pago directamente sino que utiliza un sistema de compensaciones: la demandada señalaba a su arbitrio las comisiones que debía percibir la Concursada por la captación de la clientela y la distribución de los terminales y a su vez, facturaba a la Concursada los productos y material que le entregaban para su posterior distribución, de tal forma que unilateralmente procedía a compensar unas facturas con otras, generando un grave perjuicio a la Concursada y por ello al resto de sus acreedores. En los dos últimos años, la demandada ha compensado en ese periodo, casi ocho millones de Euros. Igualmente se aprecia que cuando el embargo es superior al resultado neto, el embargo se ha ejecutado antes de la compensación, generando un saldo negativo a la liquidación. En ese mismo periodo, se han generado créditos concursales por un importe superior a los dos millones y medio de Euros. Esta actuación, aún sin haber existido intención fraudulenta, ha perjudicado a la masa activa del Concurso.

La compensación realizada ha generado en perjuicio para la masa activa en detrimento del resto de los acreedores en la suma de 2.650.595,67 Euros, importe correspondiente a los créditos incluidos en el listado de acreedores.

TERCERO:En cuanto al art. 71 de la Ley Concursal , dispone lo siguiente:

'1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:1º los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. 2º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados, y 3º las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.'

De los supuestos contemplados en el artículo trascrito que regula las acciones rescisorias concursales se desprende que el perjuicio para la masa activa puede venir dado tanto por aquellos actos que suponen su disminución (en cuanto implican que los acreedores vean reducidas sus posibilidades de cobro de los créditos) como aquellos que conllevan un trato privilegiado para determinados acreedores con alteración de las preferencias legalmente dispuestas e inobservancia del principio de igualdad de trato que gobierna el concurso (uno de los casos más paradigmáticos es el contemplado expresamente en la Ley de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso). Se trata del concepto amplio de perjuicio rechazado parte de la doctrina que, sin embargo, es el acogido por nuestros Tribunales, pudiendo citarse al respecto la SAP Barcelona, S.15, de 11 de junio de 2007 , cuando señala que acoge también aquellos casos en los que 'el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro'. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 19 de diciembre de 2008 .

CUARTO:La actual regulación a diferencia de la anterior no exige fraude en la conducta del deudor, sino que basta el perjuicio, aunque la concurrencia o no de la mala fe desplegará distintos efectos a la hora de la ineficacia del acto o contrato. El problema viene dado por la determinación del perjuicio, es decir, por saber cuándo un determinado acto es perjudicial para la masa.

En este sentido se ha venido manteniendo que el acto será perjudicial cuando se demuestre que si no se hubiere producido la masa activa tendría un mayor valor, no siendo necesario, por otro lado, que exista relación de causalidad entre el acto y la situación de insolvencia, bastando por ello, con que haya disminuido el patrimonio. Para poder precisar el perjuicio se debe acudir a la finalidad de la normativa concursal, normativa que en última instancia responde a la satisfacción de los intereses de los acreedores (párrafo 4º apartado II de la exposición de motivos de la LC).

En este sentido podemos decir que se trata de acciones destinadas a proteger a todos los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos, por lo que el principio de igualdad de trato o paridad va a inspirar el concepto de perjuicio. Esto supone que mediante el acto concreto el tercero no se haya visto favorecido injustificadamente respecto al resto de acreedores; además el acto no puede impedir, disminuir o dificultar la satisfacción colectiva. Por otro lado, para la determinación del perjuicio se debe acudir a criterios económicos, lo que conlleva que no se ha de examinar si existe o no un desequilibrio contractual en las prestaciones, sino si objetivamente el acto implica una disminución patrimonial desde el punto de vista económico en el momento en que se realiza la operación.

Para facilitar la labor el legislador ha establecido una serie de presunciones, algunas iuris et de iure y otras iuris tantum que aparecen previstas en el artículo 71.2 y 3 de la ley, pero para los demás supuestos es necesario que el actor acredite la concurrencia del perjuicio.

QUINTO:En torno al concepto de perjuicio, bien es cierto que habitualmente se han manejado dos conceptos un estricto que asocia la idea de perjuicio con la disminución injustificada del activo y una más amplia que tiene igualmente en cuenta las circunstancias en que el acto ha sido realizado y si el mismo por el momento o forma en que se ejecutó, supuso un alteración de la par condictio creditorum, sin embargo es igualmente cierto que podemos considerar mayoritaria la doctrina de las Salas especializadas que se inclinan a favor de ese concepto amplio, comprensivo de aquellos actos de disposición que supongan una alteración del trato paritario de los acreedores. En este sentido se puede traer a colación lo razonado por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 19 de diciembre de 2008 que literalmente señala: «El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71 de la LC en relación con el n º 1 del mismo precepto legal .

Que la regla de la par conditio creditorum subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no sólo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan sólo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban cómo se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal». Esta doctrina es reiterada en las posteriores resoluciones de 13 y 16 de julio de 2010, e igualmente es sostenida por la Sección 15 de la AP de Barcelona de 8 enero de 2009 y 13 de enero de 2010.

SEXTO:Partiendo de ese concepto amplio de perjuicio, y por lo que se refiere al caso de Autos, no cabe duda que la compensación entendida como fórmula de pago abreviado por retorno y reciprocidad de intereses (Sentencia de 26-11-1991), puede resultar perjudicial, si al momento de verificarse, y por encontrarse el deudor en situación de insolvencia, supone una alteración de la par condictio creditorum, en este sentido la compensación puede quebrantar el principio de par conditio creditorum ya que por la vía de la compensación un acreedor puede ver satisfecho en todo o en parte su crédito obteniendo una cuota superior a la que conforme a su calificación le corresponderla en el concurso (STS 20/5/199). La regla contenida en el art. 58 de la LC , por lo demás establecida precisamente como un freno en sede concursal de este medio extintivo de la obligación, se limita a señalar la validez de la compensación cuyos requisitos existieran con anterioridad a la declaración de concurso. Pero ello no puede suponer una suerte de exclusión de perjuicio en la realización de la compensación en todo caso, por la fórmula jurídica realizada, antes al contrario, el art.58 de la LC , ubicado en materia de efectos sobre los contratos, en modo alguno prejuzga ni excluye el carácter perjudicial de la operación desde la óptica del art. 71 y por ende su rescindibilidad.

En el presente caso, las compensaciones efectuadas por la Sociedad demandada han sido realizadas unilateralmente por ésta sin el consentimiento de la Concursada, dado que cuando existía un embargo sobre bienes o derechos propiedad de la Concursada se dejaba de compensar al pagarse primero los citados embargos, en este sentido si se compensara la deuda con la Sociedad demandada no existiría crédito alguno y podría la Concursada poder seguir desarrollando su objeto social.

Sentado lo anterior la siguiente consideración pasa por recordar que la compensación no es sino un medio de extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente ( art. 1202 C. Civil ), teniendo por tanto unos efectos semejantes a los del pago de una deuda. Es cierto que el art. 71-5 L.C . declara en su ordinal 1º como operaciones excluidas del ámbito de la acción de reintegración a 'Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales', habiendo señalado la STS 26 octubre 2012 que 'con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor'. Lo cierto no obstante es que la norma no solo requiere que nos hallemos ante un acto ordinario de la actividad de que se trate, sino además que se trate de un acto realizado en condiciones normales.

En este sentido no puede entenderse que la actuación llevada a cabo por la demandada pueda entender realizada en condiciones normales del mercado, dado que se ha probado como ante la existencia de embargos sobre la Concursada se alteraba el sistema normal de pagos y se atendía primero a su pago antes de efectuar la compensación de sumas y saldos.

SEPTIMO:Efectos de rescisión de la compensación: de acuerdo con la regulación contenida en el art.73 de la Ley Concursal , es la reintegración de las aportaciones recibidas por las partes como consecuencia del acto objeto de rescisión, con sus respectivos frutos e intereses.

OCTAVO:En cuanto a las costas. Sobre este punto el artículo 196.2 LCon se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al respecto, el artículo 394.1 LECiv recoge el principio objetivo de vencimiento salvo que sobre la cuestión existieren serias dudas de hecho o de derecho. Considerando que la cuestión controvertida en el presente incidente es de aquellas sobre las que, se pueden suscitar serias dudas de derecho, por lo que no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil 'CSR CHANNEL SERVICIOS DE TELEFONIA, S.L.', debo declarar y declaro la nulidad de la compensación efectuada por la Mercantil 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.', por importe de 2.650.595,67 Euros, debiendo condenar y condeno a la Sociedad 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.', a reintegrar el importe referido a la masa activa del Concurso de Acreedores, así como sus frutos y a indemnizar los daños y perjuicios causados a dicha masa por importe del 4% anual, como interés legal del dinero, asimismo debo reconocer y reconozco a la Mercantil 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.', un crédito ordinario por importe de 2.650.595,67 Euros, una vez realizada la reintegración, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación, en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de la presente Resolución.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.