Sentencia Civil Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 294/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 294/2016

Juzgado de 1ª Instancia de LA RODA. Divorcio Contencioso nº 44/15.

APELANTE: Gracia

Procurador: Dª. Martín Jiménez Belmonte.

Letrado: D. Federico Ortiz Pérez.

ADHERIDO: Mateo .

Procuradora: Dª. María Dolores Blanco Muñoz.

Letrado: D. Juan Luis Erans Arenas.

MINISTERIO FISCAL.

S E N T E N C I A NUM. 274-16 1

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Divorcio Contencioso nº 44/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de LA RODA y promovidos por Gracia contra Mateo ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2015 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de junio de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Sotoca Núñez, en nombre y representación de Dª. Gracia frente a D. Mateo y, en consecuencia declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos el 26 de agosto de 2000, con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración y con la adopción de las siguientes medidas: 1º Atribución a Dª Gracia de la guarda y custodia de su hijos menores de edad, Benigno y Esteban . El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.- 2º Se atribuye a Dª Gracia y a sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico.- 3º Se establece a favor de D. Mateo el siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos, desde las 21:00 horas del viernes y hasta las 21:00 horas del domingo.- La tarde de los miércoles, desde las 20:30 hasta las 21:30 horas.- En defecto de acuerdo, la entrega y recogida de los menores se llevará a cabo por el padre en el domicilio materno.- 4º Los menores pasarán con cada uno de sus progenitores la mitad de los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, dividiéndose del siguiente modo: -Vacaciones de verano: el padre tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos un mes, julio o agosto, alternándose cada año, correspondiéndole al padre el mes de julio en los años pares y el de agosto los impares, y viceversa la madre.- Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos mitades, la primera desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 18:00 horas; la segunda desde la finalización de aquel hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con sus hijos menores una de estas mitades, alternándose cada año, correspondiendo en los años pares en que la Navidad recaiga en año par la primera mitad al padre y la segunda a la madre.- Vacaciones de Semana Santa: corresponderá al padre tener en su compañía a los hijos la primera mitad de las vacaciones en los años pares, y la segunda en los impares, correspondiendo la otra mitad al padre.- En defecto de acuerdo, la entrega y recogida de la menor se llevará a cabo por el padre en el domicilio materno.- 5º D. Mateo deberá abonar la cantidad mensual de 150 € en concepto de pensión por alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos (300 euros mensuales en total), cantidad que deberá abonar los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada a tal efecto por Dª. Gracia y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al 50% entre ambos progenitores. Aquellos gastos que no sean necesarios o urgentes requerirán previo consentimiento de los progenitores.- Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los siguientes: - Educativos, escolares o formativos: tendrán carácter de extraordinarios los gastos necesarios para el desarrollo psicosocial de las hijas, así como los gastos mensuales de actividades extraescolares que las mismas pudieran desempeñar, actividades de ocio, deportivas, y creativas; así como clases de apoyo, estudios superiores, gastos de matrículas, libros, manuales y material escolar anual, curso formativos, y gastos de residencia durante estudios universitarios o superiores de las hijas comunes. Respecto a los gastos de viajes y excursiones escolares, o derivadas de las actividades de ocio que las hijas desempeñasen, será necesario el consentimiento de ambos progenitores para su devengo y asunción por mitad del citado gasto. Así como para cualquier devengo de gasto nuevo que no resulte necesario con dicho carácter formativo, o extraescolar, siendo necesario el consentimiento expreso de ambos padres para la reclamación del 50% al otro.- Sanitarios, farmacéuticos, terapéuticos, protésicos, oftalmológicos y odontológicos: tendrán tal carácter los gastos médicos, farmacéuticos, protésicos, oftalmológicos y odontológicos que generen las hijas comunes, no cubiertos por la Seguridad Social ni cualquier otra entidad aseguradora.- 6º No procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.- DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Sr. Gil Martínez, en nombre y representación de D. Mateo frente a Dª. Gracia .- No procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas, de manera que cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. DE CONFORMIDAD CON MODIFICACION DE LA L.O.P.J. POR LA LEY 1/2009 BOE 4-11- 09 D.A. 15 ª, ES PRECISO LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES Y DEPOSITOS DEL JUZGADO DE LA CANTIDAD DE 50 € COMO REQUISITO PARA ADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO DE APELACIÓN. Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante Dª. Gracia , representada por medio de la Procuradora Dª. María del Carmen Sotoca Nuñez, bajo la dirección del Letrado D. Federico Ortiz Pérez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandado D. Mateo , representado por el Procurador D. José María Gil Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Erans Arenas se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso a los recursos, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo el Procurador D. Martín Jiménez Belmonte en nombre y representación de Dª. Gracia y la Procuradora Dª. Maria Dolores Blanco Muñoz en nombre y representación de D. Mateo .

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso, en nombre y representación de la demandante, Gracia , recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Primera Instancia de La Roda de 5 de octubre de 2015 , que decretó la disolución por divorcio de su matrimonio con el demandado, Mateo . Éste último, por su parte, impugnó también la sentencia aludida.

La apelante principal no está conforme con la cantidad fijada a cargo del demandado como alimentos para los hijos de la pareja, que han quedado en su compañía y bajo su guarda y custodia. Entiende que es más adecuada la cifra de 200 € mensuales para cada hijo en lugar de la fijada en la sentencia de 150 € mensuales para cada uno.

E igualmente discrepa de la decisión de la Sra. Juez de no establecer en su favor pensión compensatoria.

El apelante adherido no está conforme con que no se haya establecido en la sentencia recurrida que los gastos de desplazamiento de los hijos necesarios para cumplir el régimen de visitas (ya que él vive en La Gineta y la demandante lo hace en Tarazona de la Mancha) sean compartidos por ambos progenitores. Y tampoco lo está con la falta de pronunciamiento sobre el abono por mitad de las amortizaciones de los préstamos que dice que fueron concertados para atender a necesidades familiares.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos.

La sentencia recurrida toma en consideración, para fijar el importe de la pensión alimenticia, los siguientes factores:

a) que la demandante no trabaja, y cobra una pensión de 357 € mensuales por su incapacidad permanente total;

b) que la misma vive en la vivienda que fue familiar;

c) que el demandado cobra un subsidio de 426 € mensuales;

d) que aunque el demandado ya no trabaja oficialmente en la empresa de muebles para la que prestaba sus servicios, sí hay indicios de que realiza algunas actividades remuneradas, al menos de manera intermitente, resultando los mismos del hecho de que su despido tuvo lugar precisamente el mismo mes en que recibió el traslado de la demanda de divorcio; de las manifestaciones de los hijos de los litigantes, que en la exploración dijeron que su padre estaba trabajando; y de las peticiones del demandado sobre el horario en el que debe desarrollarse el régimen de visitas, que denotan que no dispone del tiempo libre que tendría si estuviera realmente desocupado.

La recurrente se queja de que a pesar de ello se haya fijado la pensión en un importe tan bajo, y considera más adecuado fijarla en la cantidad de 200 € para cada hijo, añadiendo como argumento que además de los ingresos derivados del trabajo clandestino descrito, el apelado dispone de los beneficios que genera una finca rústica de la que es titular su madre pero que es explotada por él.

Realmente se ignora cuáles son los ingresos del demandado, por más que haya razones para pensar que serán superiores a los 426 € que percibe oficialmente. Y siendo ello así, mal puede realizarse una ponderación para establecer un aumento de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida. Hacerlo sin contar con datos suficientes supondría aventurarse a fijar una pensión excesiva que quizá el obligado no podría afrontar. Se considera que es más prudente desestimar el recurso en este punto.

TERCERO.-Pensión compensatoria.

A pesar de lo que ha quedado expuesto, de lo que resulta, con la falta de precisión ya apuntada, que los ingresos del demandado son superiores a los de la demandante, en la sentencia recurrida se optó por no establecer pensión compensatoria a favor de esta última.

Se tuvo en cuenta que la esposa durante el matrimonio se dedicó al cuidado de la familia, y que dejó de trabajar 10 años antes de casarse, y que hay un desequilibrio económico entre ambos excónyuges, pero no se fijó la pensión porque el demandado ha de hacer frente a al pago de una serie de préstamos y a la pensión alimenticia de los hijos, cifrada en 300 € mensuales, y ello hace que su disponibilidad económica 'no exceda en demasía' de la de la demandante.

En el recurso se pone de manifiesto que el matrimonio duró algo más de 15 años, que la esposa durante el mismo se dedicó al cuidado de la familia, y que carece de formación y de perspectivas reales de acceso a un puesto de trabajo. Y se critica que se haya tenido en cuenta que el demandado va a hacer frente a esos préstamos, pues si los mismos son gananciales, su obligación de contribuir a su amortización sería de sólo el 50%, mientras que si se contrajeron para hacer frente a deudas del demandado y su hermana por negocios familiares, lo único que evidencian es su capacidad de endeudamiento, lo no deja de ser un indicador de capacidad económica.

El artículo 97 del Código Civil establece que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Es claro que la situación patrimonial de uno y otro cónyuge es desequilibrada en contra de la recurrente, porque la obligación del demandado de hacer frente al pago de las amortizaciones de los préstamos es coyuntural, y además, como se dice en el recurso si esos préstamos son gananciales, la obligación de pagarlos afectaría por igual a ambos litigantes, y si se contrajeron para hacer frente a deudas del demandado y su hermana por negocios familiares, lo único que evidencian es su capacidad de endeudamiento, lo cual no deja de ser un indicador de capacidad económica.

Cuestión distinta es la de la cuantificación de la pensión. El propio artículo 97 del Código Civil indica las circunstancias que deben tenerse en cuenta para ello: los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; la edad y el estado de salud de los mismos; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; la dedicación pasada y futura a la familia; la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; la pérdida eventual de un derecho de pensión; el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; y cualquier otra circunstancia relevante.

Dadas las dificultades de la demandante para encontrar un empleo, pues tiene 46 años, carece de experiencia laboral reciente, está aquejada de una invalidez, teniendo en cuenta la duración del matrimonio y la dedicación pasada y futura de la misma al cuidado de la familia, se considera oportuno fijar una pensión compensatoria de 100 € mensuales durante un período de un año.

El recurso de apelación principal debe estimarse en este punto.

CUARTO.-Gastos de desplazamiento necesarios para cumplir el régimen de visitas de los hijos.

El recurrente adherido considera de aplicación al caso la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 , y así se queja de que en la sentencia recurrida no se haya previsto que la realización de los traslados para cumplir el régimen de visitas o el gasto correspondiente se comparta entre los dos progenitores.

Y aunque en el escrito de contestación a la demanda y reconvención lo solicitó en esos términos, no hizo lo propio en el acto del juicio, en el que interesó expresamente la elevación a definitivo de lo resuelto en el auto de medidas provisionales, en el que no se hizo la prevención indicada.

La cuestión que se plantea en la apelación se convierte, así, en una cuestión nueva cuyo análisis no resulta posible, dado el carácter eminentemente revisorio del trámite de la apelación.

QUINTO.-Falta de pronunciamiento sobre el abono por mitad de las amortizaciones de los préstamos.

El recurrente considera que no es de aplicación al caso la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 , por entender que la misma se refiere a los préstamos hipotecarios y no a los personales.

Aunque es cierto que la aludida sentencia se refiere a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda familiar, no se ve razón por la que esa doctrina no pueda aplicarse a los prestamos destinados a la adquisición de otros bienes si los mismos, como sostiene el demandado para los de autos, tienen carácter ganancial.

Será cuando se liquide la sociedad de gananciales cuando se establecerá el carácter de los préstamos aludidos y cuando, en su caso, se tomarán en consideración los pagos hechos por uno y otro cónyuge a los efectos de atribuir el haber partible.

El recurso no puede estimarse tampoco en este punto.

SEXTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente, o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Martín Giménez Belmonte en nombre y representación de la demandante Dª. Gracia contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2016 en los autos de Divorcio Contencioso por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de LA RODA , y desestimando el recurso adhesivo interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Blanco Múñoz en nombre y representación de Mateo ,revocamos parcialmentela referida resolución, y fijamos a cargo del segundo y a favor de la primera una pensión compensatoria de 100 € mensuales durante un año, sin hacer pronunciamiento condenatorio expreso sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de fecha 22 de junio de 2016, es entregada en este órganojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 274-16 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.