Sentencia Civil Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 329/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 329 (177) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2018/15

JUZGADO Instancia num. 2 Alicante

SENTENCIA Nº274/16

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diez de octubre del año dos mil dieciséis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia con el número 2018/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandada, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representado en este Tribunal por el Procurador Dª . Francisca Caballero Caballero y dirigido por el Letrado D. José Manuel Sánchez Marín; y los demandantes, Dª . Adriana y D. Ovidio , representados en este Tribunal por el Procurador Dª . Carmen Lozano Pastor y dirigidos por el Letrado D. Emilio Lucas Marín, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 2018/15, se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Adriana y D. Ovidio contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., debo condenar y condeno a la demandada a que abone a los actores la suma de ciento veinticinco mil doscientos euros (125.200.-€), más el interés legal desde las fechas de los pagos efectuados por la actora hasta la interpelación judicial y los previstos en el artículo 576 LEC (el legal incrementado en dos puntos) desde la fecha de interpelación judicial, hasta su completo pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 16 de junio de 2016 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 329/177/16 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2016, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos que se formulan frente a concretos pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia que condena al BBVA -en concepto de avalista de la Ley 57/68- al reintegro a los demandantes, Adriana y D. Ovidio , de las cantidades por ellos entregadas a cuenta del precio de la compra inmobiliaria hecha a Herrada del Tollo en la Residencial Santa Ana del Monte, promoción finalmente frustrada, a saber, por parte de la entidad bancaria, en relación aldies a quode los intereses a devengar por dicho importe y, en segundo lugar, por los demandantes en relación al pronunciamiento en materia de costas procesales.

Veamos en primer lugar el recurso formulado por la entidad avalista.

SEGUNDO.-La entidad demandada, BBVA, alega improcedencia a la condena al pago de los intereses devengados desde las entregas a cuenta por parte de los actores a la promotora Herrada del Tollo, defendiendo que el día de inicio de tal devengo debía ser el de la interpelación judicial.

Argumenta al efecto, discrepancia en la interpretación jurisprudencial sobre la cuestión y la posible aplicación de la doctrina del TS en su sentencia de 23 de septiembre de 2015 , que aplica, tras el cambio de doctrina, el criterio de dudas de derecho que podría ser aplicado al supuesto de condena de intereses.

El motivo se desestima.

Cuando el artículo 3º de la Ley 57/1968 -aplicable al casoratio tempore- establece el derecho del cesionario -comprador- a optar por la rescisión del contrato, lo hace reconociéndole el derecho a obtener la devolución de las cantidades entregadas a cuenta,incrementadas con el seis por ciento de interés anual, articulándose tal pronunciamiento sobre la base preestablecida en la condición primera del art. 1º del mismo texto legal , donde se establece que los promotores han de garantizarla devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el seis por ciento anual, literalidad de la que se desprende, visto el objeto tuitivo de la ley, que se preestablece en la ley el importe indemnizatorio desde la entrega de las cantidades dadas a cuenta.

En este sentido nos hemos expresado ya en este Tribunal, entre otras, en la Sentencia dictada en el Rollo 470/274/15 -, donde dijimos lo siguiente:

'Pues bien, este Tribunal ya fijó su criterio en su Sentencia de fecha 10 de Febrero de 2011 , siguiendo en ello la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, luego confirmada por otras tantas resoluciones (entre otras, las Sentencias SAP Málaga, Secc, 13 de enero de 2010 , SAP Alicante, Secc 9ª, de 29 de julio de 2011 , SAP Málaga, Secc 4ª, de 12 de diciembre 2011 , SAP Las Palmas, Secc 3ª, de 17 de diciembre de 2014 ), al señalar que'El contrato establece en efecto en su estipulación cuarta, que el vendedor garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con el interés legal aplicable. En el mismo sentido, y siguiendo la dicción del artículo 2 y 3 de la Ley 57/1968 , se pronuncia el aval.Dicen los artículos señalados:

Art 2-a): Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 % de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en le contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

Art 3: Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual...

Como es evidente, contiene la norma -y con ella, los contratos- una especialidad en relación a la mora, ya que la disposición en cuestión salva la necesidad de la intimación previa a que se refiere el artículo 1100 del Código Civilpara originar la mora por incumplimiento. En consecuencia, dándose el caso de incumplimiento, la obligación que genera de devolución de las cantidades dadas a cuenta conlleva también la de los intereses desde la fecha de entrega.'.

En el mismo sentido, nos hemos pronunciado en la más reciente Sentencia dictada en el Rollo 289/160/16 donde reiteramos que 'La aplicación de los intereses no se produce desde la firma del contrato sino desde la entrega de las cantidades, tal y como expresa la Sentencia de instancia que se remite a lo dispuesto en la Ley 57/1968.', argumento al que debemos añadir la propia conducta procesal de la entidad hoy recurrente que en el caso que resolvió este Tribunal por Sentencia dada en el Rollo 455/269/15 , en el que la condena de devengo de intereses desde la fecha de entrega, no se cuestionó por el BBVA en su recurso de apelación, aquietándose a dicha aplicación.

Finalmente hemos de hacer referencia a la doctrina judicial que resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 17 de marzo de 2016 donde el Tribunal fija la condena a devolver el importe dado a cuenta incrementadacon los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago.

TERCERO.-Por lo que hace al recurso de apelación de los demandantes, invocan éstos la condena en costas de la instancia a la entidad demandada en base al principio de vencimiento objetivo, negando considerar la procedencia de aplicar el criterio de dudas de derecho en base al criterio judicial fijado por la Sentencia de Pleno de 23 de septiembre de 2015 .

El motivo se estima.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia dictada en el Rollo 289/160/16 , donde se nos invocaba incluso una Sentencia propia en la que habíamos adoptado el criterio de dudas de derecho,

'No hay contradicción entre la desestimación en este caso de la aplicación del criterio pretendido y el adoptado en nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2015 pues, como es evidente, aquél traía causa en el hecho de que la STS se hubiera dictado con posterioridad a la formalización del recurso de apelación que es circunstancia en absoluto producida en este caso.

Es más, dada la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo es claro que la hoy recurrente pudo allanarse a las pretensiones de los actores en un momento procesal que hubiera impedido posteriores gastos procesales.

En efecto, a la fecha de la STS fijando la doctrina que se aplica en la instancia, el procedimiento se encontraba en fase previa a la celebración de la Audiencia Previa, es decir, sólo conclusa la fase alegatoria y pendiente de celebración de la Audiencia Previa a la que habían sido convocadas las partes para el día 24 de abril de 2016 en que tuvo lugar, de modo tal que con un comportamiento de aquietamiento con la doctrina que ahora invoca para no ser condenado en costas, hubiera reducido sensiblemente el daño patrimonial que la continuación del proceso supone para las partes, en este caso, para los demandantes cuyo derecho era fácil comprender estimable con aquella doctrina jurisprudencial.'

Como es evidente en el caso el criterio que procede mantener es el mismo pues las dudas de derecho no son tales desde el momento en que el proceso se desarrolla esencialmente con posterioridad a la modificación de la doctrina judicial si es que en efecto, ha habido tal modificación de criterio jurisprudencial.

Consecuentemente entendemos que no procede aplicar el criterio de dudas de derecho pues buena parte los gastos procesales están generados tras conocer la consolidación de doctrina judicial y por tanto, asumiendo el riesgo de su aplicación. Todo lo cual implica la estimación del recurso de apelación con la consiguiente revocación del apartado correspondiente de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado el recurso formulado por las demandantes y desestimado el recurso formulado por la demandada, procede no efectuar expresa declaración respecto de las primeras - art 398 LEC -, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la demandante - art 398 y 394-1 LEC -.

Procede modificar el criterio de imposición de costas de la instancia respecto de la demandada en el sentido de hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandada.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación de la demandada, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Habiéndose estimado el recurso de apelación de los demandantes, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ - por cada uno de ellos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado tanto por la parte demandada, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), representado en este Tribunal por el Procurador Dª . Francisca Caballero Caballero, y estimando el formulado por los demandantes, Dª . Adriana y D. Ovidio , representados en este Tribunal por el Procurador Dª . Carmen Lozano Pastor, recursos ambos deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Alicante de fecha 6 de abril de 2016 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos a la mercantil demandada al pago de las costas de la instancia, confirmando el resto de pronunciamientos; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la demandada apelante; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a los demandantes recurrentes.

Se declara la pérdida del depósito efectuado por la mercantil demandada para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado por los demandantes para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-