Sentencia Civil Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 650/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000650/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE DIRECCION000
Autos de FAM.GUARD,CUST. ALI.HIJ MENOR NO MATRIM 1914/2013
SENTENCIA Nº 274/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dña. Susana Martínez González
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En ELCHE, a veinte de junio de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia, guardia y custodia, hijo no matrimonial
Nº 1914/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE DIRECCION000 ,
de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Cristobal ,
habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador
Sr.FRANCISCA ORTS MOGICA y dirigida por la Letrada Sra. MARIA VICENTA URBAN RODRIGUEZ , y
como apelada Raquel , representada por la Procuradora Sra. NELLY NATIVIDAD HERRERA FERNANDEZ
y dirigida por el Letrado Sr. ESTEBAN MOLLA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30/03/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Nelly Natividad Herrera Fernández, en nombre y representación de doña Raquel , contra don Cristobal , por lo que: 1º)Se aprueban las siguientes medidas definitivas: PRIMERA- EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Mauricio será exclusivo por la madre, Raquel .

El ejercicio exclusivo de la patria potestad implica la adopción por la madre de cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, decidirá de forma exclusiva sobre la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; el cambio de domicilio; y la autorización para la salida del territorio nacional.

SEGUNDA- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA INDIVIDUAL.

Se otorga a la madre, doña Raquel el régimen de convivencia con su hijo menor.

TERCERA-RÉGIMEN DE RELACIONES.

No se establece régimen de relaciones alguno para el progenitor no conviviente, don Cristobal .

CUARTA- CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS DE ATENCIÓN DEL MENOR.

El progenitor no conviviente, don Cristobal , deberá satisfacer, desde mensualidad de diciembre de 2013 y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo Mauricio , la cantidad de 150 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo.

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Cristobal en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 650/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/06/2016.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- En procedimiento de adopción de medidas de hijos extramatrimoniales instado por la madre del menor y estando en rebeldía el padre, la Juez a quo dicta sentencia en la que atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, otorgándole el régimen de convivencia individual, sin fijación de régimen de relaciones con el padre y estableciendo una pensión alimenticia a su cargo de 150€ mensuales y mitad de los gastos extraordinarios.

Recurre el padre del menor interesando ser reintegrado en el ejercicio de la patria potestad, estableciéndose un régimen de visitas en su favor. Alega error en la valoración de la prueba. Inexistencia de causa grave para la privación del ejercicio de la patria potestad que ni siquiera pide la madre del menor. Que consta en autos que pidió asistencia de oficio para pedir medidas. Que tiene trato con el menor al que recoge para llevarlo a su casa, lo lleva al dentista yal medico, que en verano se quedaba en su casa en fines de semana. Cita jurisprudencia sobre la patria potestad y la privación de su ejercicio. Alega lo positivo de fomentar las relaciones padre hijo, la desvinculación del ejercicio de la patria potestad del derecho de visitas. Que debe procederse a un estudio del menor y sus progenitores. Terminó solicitando una prueba pericial psicológica.

Se opone la recurrida poniendo de manifiesto la falta de error en la valoración de la prueba, la falta de interés por parte del padre respecto de su hijo en todos los aspectos y a cuyo mantenimiento en nada ha colaborado, apareciendo esporádicamente según su propio interés.



SEGUNDO.- Respecto a la privación de la patria potestad enseña la STS 9/11/2015 : El artículo 170 del Código Civil (EDL 1889/1) prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil (EDL 1889/1), pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'. 3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ), que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo (EDJ 2000/9942)). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un oficio que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC (EDL 1889/1), requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo (EDJ 1998/1244), dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC (EDL 1889/1) y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (EDL 2015/125943), de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia'. La privación de la patria potestad exige un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la misma'.



TERCERO.- En nuestro supuesto a fin de adecuar la resolución a aquello que según las circunstancias sea lo mejor para el menor, se acordó a instancias del recurrente prueba pericial psicológica. La pericia ha venido a confirmar que la privación del ejercicio de la patria potestad no fue arbitraria. Al contrario el recurrente no ha podido acreditar que haya tenido un interés serio ni en el desarrollo de su hijo, ni en el mantenimiento de mismo. El informe refleja unas relaciones padre hijo esporádicas a voluntad del padre, lo que desde luego solo a él es imputable. El propio menor dice, que no recuerda conde vive su padre y que hace tiempo que no va con él, pero también da cuenta de cómo en ocasiones su padre lo recogía y lo llevaba a su casa, lo que evidencia que no existía oposición por parte de la madre y que si no se relacionaba mas con su hijo era por su propia voluntad. En el momento de la entrevista con la psicóloga, el informe se fecha en marzo de 2016, el padre le dice que no ha visto a su hijo desde Agosto de 2015.

Del conjunto de la prueba se deriva que aunque no revista una gravedad extrema sí ha existido un autentico desinterés del padre por su hijo, hasta el punto de que la madre ha tenido problemas cuando ha necesitado alguna aportación documental del padre para solucionar problemas como becas de comedor, como consta en el informe.

Sin embargo existen dos factores positivos para propiciar las relaciones paternofiliales, en primer lugar tanto el menor como ambos progenitores, son conformes en que aun esporádicamente padre e hijo no han llegado a perder el contacto. En segundo lugar tampoco es controvertido y así se deriva de su entrevista que el menor se relaciona bien con su padre cuando lo ve, verbalizando que le gustaría pasar más tiempo con su padre.

Así las cosas se ve como deseable y posible que se intensifiquen las relaciones padre hijo, pues no se aprecia inconveniente para ello mas allá de que el padre se conciencie de su rol de padre y de lo que supone, lo que requiere como se dice en el informe un mayor conocimiento de su hijo y sus necesidades, con un contacto regular con e mismo preservando al niño de cualquier situación de riesgo que pudiera darse. No puede, dice la psicóloga, aseverarse que el padre sea capaz de proporcionar al menor un entorno estable y predecible, pues apenas se estabiliza en un trabajo y cuestiona que facilite con trasparencia cual es su dinámica actual.

Como conclusión y en espera de que la situación evolucione positivamente, parece lo procedente y benficioso para el menor, reintegrar al padre en el ejercicio de la patria potestad y fijar siguiendo en esto al informe pericial un régimen de visitas en domingos alternos sin pernocta y sin perjuicio de cambiar las visitas adecuándolas en su caso al sus necesidades laborales y de acuerdo con la madre. Este régimen, si se cumpliese será susceptible de evolucionar a fines de semana cortos sábado a domingo con pernocta, lo que de momento se considera prematuro dadas las escasas relaciones que padre e hijo ha tenido y la corta edad de este.



CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre costas Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por la procuradora Sra Orts Mógica en representación de D.

Cristobal , contra la sentencia de fecha 30/03/2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº6 de Elche , que revocamos reintegrando al recurrente en el ejercicio de la patria potestad y fijando un régimen de visitas a favor del padre de Mauricio de domingos alternos desde las 11 de la mañana hasta la 20 horas, régimen revisable en el plazo de seis meses, a fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00h hasta el domingo a las 20h, si el régimen fijado se cumpliera con normalidad. Sin costas Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.