Sentencia CIVIL Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 324/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0000054/2013 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000324/2015
NIG: 3905941120130000063
Resolución: Sentencia 000274/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Reinosa
Apelante: María Purificación
Procurador: JOSÉ DOMINGO GONZÁLEZ CASTRILLO
Apelado: Amalia
Procurador: JOSÉ MARÍA DOBARGANES GÓMEZ
S E N T E N C I A nº 000274/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a diez de mayo de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio ordinario, núm. 54/2013, Rollo de Sala núm. 324 de 2015, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Reinosa, seguidos a instancia de Dª. María Purificación contra Dª. Amalia
, representada legalmente por su tutor D. Mauricio .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª. María Purificación , representada por la
Procuradora Sra. Cos Rodríguez y defendida por la Letrada Sra. Fernández Gutiérrez; y apelada: doña
Amalia y Mauricio , representados por el Procurador Sr. Dobarganes Gómez y defendidos por el Letrado
Sr. Fernández Ruiz.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm., y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. María Purificación contra Dña. Amalia , con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

Dª María Purificación , demandante inicial, se alza contra la sentencia desestimatoria del juzgado de su pretensión de deslinde y reivindicación del dominio y vuelve a solicitar a través del recurso de apelación interpuesto la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción al momento previo a dictarse sentencia para poder practicar, previa admisión, la diligencia final interesada; interesando alternativamente que se estime la petición de sobreseimiento o la estimación de la demanda. La parte demandada se opuso al recurso.

La sentencia de primera desestimó la acción entablada por considerar, de un lado, que no puede prosperar la acción de deslinde por no existir confusión de linderos; y, de otro, tampoco la reivindicatoria por no demostrarse la ocupación ilícita de la demandada.



SEGUNDO: Denuncia de infracciones procesales.

A través de una técnica incorrecta, pues las pretensiones -sean de la demanda, sean del recurso-, no pueden formularse de forma alternativa, sino de forma subsidiaria o eventual para el caso de que no se estime la principal ( art. 399 LEC ), se denuncian dos incorrecciones procesales sucesivas: una primera no se explica, pero parece dar a entender que se denuncia que no se acordara la diligencia final interesada en el escrito de 3 de febrero de 2015; la segunda, al contrario, denuncia que no se haya estimado o aceptado su voluntad de desistir de la acción, expresada en el escrito presentado también el mismo día 3 de febrero, fecha de celebración del juicio.

Ambos motivos deben ser rechazados.

La desestimación o rechazo de la diligencia final recibió oportuna respuesta en el auto de 26 de febrero de 2015, cuyos argumentos deben ahora confirmarse por explicar de forma motivada y acertada la razón jurídico-procesal de la denegación. No es dable ahora valorar nuevamente su oportunidad por una simple y llana razón: la petición de prueba que incorporaba la diligencia final interesada no se ha vuelto a reproducir en esta segunda instancia al amparo del art. 460 LEC, pues la parte recurrente omite en su recurso petición alguna en tal sentido. En consecuencia, estuvo correctamente denegada la solicitud en primera instancia, pero ni siquiera se cumple con el presupuesto para que la reiteración de la solicitud de práctica probatoria sea valorada en la segunda instancia.

La solicitud de desistimiento se hizo en un instante en que en el proceso ya se había personado la parte demandada, por lo que el desistimiento habría de ser bilateral, razón por la cual resulta de aplicación el régimen del art. 20.3 LEC. Concurre en tal circunstancia el hecho de que el demandado, comunicado el desistimiento, se opuso expresamente al mismo, interesando la continuación, lo que provocó la decisión judicial desestimatoria de la pretensión y por tanto de continuación. Y debe también ahora ratificarse tal decisión, pues resulta evidente el interés jurídico de la parte demandada en la continuación del procedimiento por sus trámites para que se dictara sentencia sobre el fondo que pudiera ganar la condición de cosa juzgada, en sus dobles aspectos material y formal ( art. 222 LEC ), resolviendo definitivamente una disputa sobre la que tenía interés relevante en conseguir una ansiada seguridad jurídica.



TERCERO: Acción de deslinde y acción reivindicatoria.

La parte recurrente olvida que el recurso de apelación debe incorporar las alegaciones en que se basa la impugnación, como exige el art. 458.2 LEC. Se omiten los argumentos y los que se expresan parecen constituirse por remisión, cuando no invoca el resultado de una prueba -la medición de D. Teodosio - que no ha sido admitida.

Extremando en todo caso las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), debe también ratificarse la decisión de la juez de instancia, bien razonada, sobre el fondo de las acciones presentadas. En tal sentido: La finalidad de las acciones de deslinde y reivindicatoria es distinta, lo que no impide el ejercicio simultáneo de ambas. Tienen diferencias y afinidades. En la de deslinde prevalece la finalidad puramente individualizadora del predio, fijando sus linderos y persiguiéndose la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto -mera cuestión de colindancia-. La reivindicatoria pretende la recuperación de su posesión de quién indebidamente la detente, de tal forma que puede prevalecer la acción reivindicatoria y nunca de deslinde, independientemente de quién sea el poseedor del predio, cuando no exista confusión de linderos y la finca esté perfectamente limitada e identificada.

Es cierto que en muchas ocasiones la acción reivindicatoria embebe una previa de deslinde, pues ocurre que cuando la cosa, o mejor dicho, sus límites o linderos no están con claridad perfilados -por lo menos para quien lo alega-, se introduce en el debate la necesidad del ejercicio previo o conjunto de la acción de deslinde.

Por ello, cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno.

Aunque como regla general debe rechazarse la acción de deslinde cuando los linderos están perfectamente fijados de forma que queda eliminada la consiguiente situación de incertidumbre respecto a la extensión superficial ( por todas, las sentencias del TS de 26 de junio de 2003 y de 3 de mayo de 2004), no obstante, la situación jurídica de linderos confundidos o no bien delimitados no cede por la existencia de una linde unilateralmente preestablecida. Así lo entendieron, a título de ejemplo, las SSTS 14.10.2002 y 25.6.2007, sobre la base de la existencia de un muro o delimitación construido por una parte no aceptada por la actora, que ni consta en documento privado ni público ni ha sido reconocido judicialmente, por lo que no puede ser tenido a priori como elemento delimitador de las fincas colindantes, por lo que persiste la confusión de linderos que es presupuesto de la acción de deslinde.

No obstante, en el caso no acontece ninguna de tales situaciones, pues ni puede entenderse que existe confusión física ni tampoco delimitación unilateralmente preestablecida con confrontación. La sentencia relata, y el recurso no combate este punto, y lo demuestran las pruebas practicadas, que el muro actualmente existente ( fotografías obrantes a los folios 65 y 66 ) tiene su origen y está enclavado en la misma línea divisoria en la que existía un vallado con alambre de espino ( folio 64 ) y antes un seto divisorio, situación mantenida que se inicia en el año 1973 y se ha prolongado sin interrupción de clase alguno, ni aparente disputa, hasta el momento presente, como de manera expresa indicaron los testigos D. Jose Ramón -que conoce bien el lugar por ser el hijo de los titulares primitivos- y la vecina desde entonces Dª Rosario y que tuvo su origen concreto en el procedimiento expropiatorio que afectó a la urbanización general de la zona.

e) Y si, por tanto, la acción de deslinde no habría de modo alguno de prosperar, con más razón debe desestimarse la reivindicatoria ejercitada. Primero, porque su suerte se hacía depender del éxito de la deslinde; segundo, porque pues lo esencial es que, por encima de discrepancias no esenciales o accidentales en cuanto a los linderos, extensión y demás elementos a tener en cuenta, se pueda determinar que la superficie litigiosa se corresponde con la que justifican los títulos de la partes hasta el punto de que se pueda determinar sobre el terreno. Y es que medidas las fincas por el perito judicial el terreno total es de 748 m2, repartiéndose entre 344m2 para la recurrente y 404 para la parte recurrida, pero lo que es trascendente es que indica que la superficie requerida según los datos del procedimiento alcanzaría la extensión de 342 m2 ( cuando mide 344 m2 ), lo que se relaciona con el hecho de que la superficie primitiva de la finca segregada de la matriz ( registral NUM000 , 469m2, otorgándose 468 m2 a la otra segregada, registral NUM001 ), ha sufrido dos reducciones sucesivas por actuaciones urbanísticas ( años 1973 y 1990, según se refiere en la sentencia, hecho no combatido en el recurso, que resultan de los documentos nº 5 de la demanda y nº 2 de la contestación ), lo que provocó inevitablemente que los propietarios colindantes fijaran los límites de su dominio en el mismo lugar que hoy existe construido el muro, situación consensuada, quieta y pacífica durante más de cuarenta años ( se indica que se estableció en el año 1973 ) de posesión continuada y en concepto de dueño que justifica incluso por usucapión extraordinaria ( art. 1957 CC ) un título a favor de la parte demandada. En consecuencia, no puede dudarse, por encima de la descripción concreta de los títulos registrales, el dominio de las partes sobre la real y cierta extensión de las fincas.



CUARTO: Costas procesales.

Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede imponer al recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Castrillo, en nombre y representación de Dª María Purificación , frente a la sentencia de 16 de febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Reinosa, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.