Sentencia Civil Nº 274/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 330/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00274/2016

CORUÑA Nº 3

ROLLO 330/16

S E N T E N C I A

Nº 274/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A Coruña, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000422 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Candido , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARTA BAAMONDE HURTADO, asistido por el Abogado D. BELEN FERNANDEZ LOPEZ, y como parte demandada-apelada, Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Abogado D. MARIA LUZ VILLARES LOPEZ, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 7-3-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que desestimo la demanda formulada por la procuradora DOÑA ANA BAAMONDE, en nombre y representación de DON Candido , contra DOÑA Elvira , representada por la Procuradora DOÑA MARTA DIAZ AMOR. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltma. Sra. MagistradaDOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.Delimitación del objeto del recurso

Interpuesta por D. Candido demanda de modificación de las medidas dictadas en relación con su hijo no matrimonial, Faustino , nacido en 2006 (menor de edad, por tanto), en la que se suplicaba reducción de la pensión de alimentos fijada en sentencia de 13 de julio de 2012 , en atención al supuesto empeoramiento de la situación económica del progenitor, y una variación del modo de cumplimiento del régimen de estancia del padre con el menor los fines de semana, dicha demanda es desestimada íntegramente por la sentencia recurrida en apelación. El recurso se fundamenta en error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 90 a 93 y 146 y concordantes del Código Civil , en cuanto al primer extremo, y vulneración de doctrina jurisprudencial, en lo relativo al segundo.

Constituye, pues, la cuestión nuclear objeto de controversia en esta alzada analizar si concurren las circunstancias necesarias para justificar una reducción de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, de 110 euros mensuales, a los 60 euros al mes que ofrece el padre, que alega su situación actual de desempleo, sin percepción de subsidio ni ayuda alguna. Pero, además, en atención también al pretendido empeoramiento de las condiciones económicas del padre, se solicita una modificación del régimen de estancia con el hijo de los progenitores, respecto del establecido por la sentencia que regulaba sus relaciones tras la ruptura de la pareja, de modo que se acoja el sistema de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 y el padre recoja al menor en el domicilio materno el viernes de los fines de semana que le corresponda estar con él (según el régimen estándar de fines de semana alternos) y la madre lo recoja del paterno el domingo, para reintegrarlo a su propio domicilio. Según el apelante, ello vendría justificado por la distancia entre los domicilios de los dos progenitores (la madre reside en A Coruña con el menor y el padre en Cabana de Bergantiños, distante de aquélla unos 52 kilómetros) y por la doctrina del Tribunal Supremo, aplicada por numerosas Audiencias Provinciales, sobre el reparto de las obligaciones de entrega y recogida de los menores, pues cumplir con el régimen de visitas establecido en la sentencia le supone un gasto de 55 euros al mes, entre el peaje de la autopista y la gasolina, que se suma a la pensión de alimentos en su día acordada por los progenitores y fijada en sentencia judicial.

Segundo.Sobre la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor de edad

Corresponde, pues, en esta alzada, analizar si los factores concurrentes integran los requisitos exigidos para que proceda una modificación de medidas como la solicitada, que implica la reducción de la pensión de alimentos fijada en sentencia de 2012, de 110 a 60 euros mensuales. Evidentemente, en primer término, ha de tratarse, como la jurisprudencia ha establecido, en aplicación de los arts. 775 LEC y 91in fineCC, de una alteración sustancial de circunstancias, sobrevenida, permanente y no provocada por la parte que solicita el cambio de medidas.

Se ha acreditado que el padre percibía una prestación por desempleo al tiempo de negociar los términos de las relaciones con su hijo en 2012 y que desde el 10 de julio de 2014 carece de cualquier tipo de ingresos. Aunque la apelada argumenta que no se tuvieron en cuenta los ingresos que tenía el padre en 2012 para determinar la pensión de alimentos que habría de abonar a su hijo Faustino , ha de entenderse que, aunque no se explicitara tal circunstancia, razonablemente tuvo que tomarse en consideración, siquiera implícitamente. Sin embargo, en materia de alimentos de los hijos menores de edad los tribunales han de ser extremadamente cuidadosos para fijar o, en su caso, reducir, las prestaciones alimenticias de los progenitores, por cuanto no se trata sólo de buscar una relación de proporcionalidad entre la capacidad económica del padre y las necesidades del hijo, primando claramente éstas últimas.

Por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el art. 39 CE y conforme a tal mandato existe un deber de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos, en todo caso, tratándose de menores, como consecuencia directa de la patria potestad y, además, en los supuestos previstos en los arts. 142 y ss. CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 93, es decir, vivir en el hogar familiar y carecer de recursos. En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme a las necesidades económicas de los hijos en cada momento (salvo casos extremos y excepcionalísimos, en que el progenitor carezca absolutamente de recursos). En el segundo -mayores de edad, salvo que tengan discapacidad, en cuyo caso se asimilan a los menores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ( art. 146 CC ) y se reducen a los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al art. 142 CC . La cesación de la obligación, en el caso de hijos mayores de edad alimentistas, se rige por las normas del art. 152 CC , de modo que debe valorarse, en particular, la posibilidad de que puedan ejercer un oficio, profesión o industria y no necesiten la pensión (aptdo. 2º del precepto citado), así como su conducta de falta de aplicación al trabajo o los estudios (aptdo. 4º). Así, los padres deben afrontar, aparte de las necesidades materiales de manutención, vivienda, vestido y asistencia médica de los mayores de edad, los gastos derivados de su formación, siempre y cuando ésta no haya concluido por causa que no le sea imputable ( art. 142 CC ). Si la causa fuera la falta de dedicación suficiente, medida objetivamente por el escaso rendimiento académico, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales, se puede extinguir la pensión.

Ciertamente, el Tribunal Supremo, que hasta hace muy poco tiempo consideraba imprescindible fijar, en todo caso, para los hijos menores de edad un mínimo vital como pensión de alimentos cuando los progenitores no convivían, ha admitido en algunas sentencias la suspensión de la obligación de alimentos, si bien en casos absolutamente excepcionales.

En este sentido, la STS de 17 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) subraya que se ha de dar un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues, al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor y admitir, sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. Sin embargo, la STS de 2 de marzo de 2015 (RJ 2015, 601) ha admitido que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los arts. 142 y ss. CC (por ejemplo, sus propios progenitores), las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres. Sólo en un escenario de pobreza absoluta se podrían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En esta misma línea, pueden citarse las SSTS de 10 de julio de 2015 (RJ 2015 , 2563) , 15 de julio de 2015 (RJ 2015, 2779 ) y 2 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5327). La STS de 18 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1136) reconoce que en ocasiones resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones económicas críticas el Derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades apuntadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

Sin embargo, verdaderamente, la situación familiar en el caso de que conocemos en esta alzada no revela una situación como la descrita, de pobreza o indigencia absoluta del progenitor que abona la pensión de alimentos, que permita suspenderla temporalmente, ni siquiera reducirla hasta el extremo que pretende el padre, de sólo 60 euros al mes, que no supone siquiera un 'mínimo vital'. Hemos de tener en cuenta que la madre, con la que vive el menor habitualmente, no trabaja tampoco ni percibe ingreso alguno y que ella sola no podría, en tales condiciones, cubrir las necesidades más básicas de su hijo con la pensión que ofrece el padre. Además, éste, que se encuentra cursando un ciclo medio, con intención de que tales estudios le faciliten el acceso al mercado laboral, se desplaza a diario a A Coruña a tal fin, lo que supone unos gastos relevantes que no puede anteponer al mantenimiento de su descendiente, siquiera los estén afrontando sus propios progenitores, como afirma. Compartimos el argumento de la madre apelada de que el padre, con su edad y buen estado de salud podría trabajar, al menos en el verano o los fines de semana, en que la oferta laboral es mayor, y pagar la pensión de alimentos de todo el año de su hijo, ciertamente no muy elevada, pues se fijó inicialmente en 110 euros. Además, aunque los dos progenitores están obligados a contribuir a los alimentos de los hijos comunes, el progenitor que tiene la custodia realiza ya una contribución en especie consistente en el cuidado y atención diaria al hijo y en este caso es la madre la que asume dicha función.

Así pues, aunque el hecho de que el padre esté ahora en desempleo, sin cobrar ninguna prestación por ello y sin que se haya acreditado en apelación que tenga otros ingresos, constituye una alteración sustancial de las circunstancias que dieron lugar en su día a la fijación de la pensión por alimentos del hijo, el apelante no acredita que haya efectuado un intento serio de superar su situación de desempleo, pese a su joven edad y ausencia constatada de enfermedades. La opción de seguir estudiando, con más treinta y cinco años, es, sin duda respetable, pero ello, especialmente cuando genera unos gastos significativos, no puede ser óbice para buscar trabajos temporales que permitan afrontar los gastos mínimos de subsistencia del hijo menor de edad, sobre todo cuando la madre tampoco tiene ingresos derivados de su trabajo. Por ello, tomando en consideración que la pensión inicialmente fijada no es demasiado elevada, este tribunal considera acertado el razonamiento de la sentencia de instancia que decide mantenerla y no estimar, en este punto, la demanda de modificación de medidas interpuesta por el padre.

Tercero.Sobre la modificación del sistema de recogida y entrega del menor los fines de semanaen que le corresponde estar con su padre

Alega el apelante la doctrina jurisprudencial que, para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores, al cumplir el régimen de estancia con él los fines de semana, estableció la STS de 26 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3172), solicitando que la madre recoja al niño en el domicilio del padre, en Cabana de Bergantiños, los domingos, para evitar que él tenga que realizar dos viajes, el viernes y el domingo, de los fines de semana alternos que le corresponde tenerlo en su compañía. En efecto, la citada sentencia, cuyo criterio se reitera en STS de 19 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5724), resolvió al respecto que se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto, como régimen normal o habitual, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Sin embargo, el apelante ha obviado que el Alto Tribunal continúa diciendo, en la citada sentencia, que, 'cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial', soluciones ambas que se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas a adoptar.

Así pues, la regla general no libera al tribunal que conozca del caso de un análisis particular de las circunstancias concurrentes, que podrían justificar, como más razonable, otra solución. En este sentido, entendemos que ha de mantenerse lo pactado en 2012, que fue acogido por la sentencia que ha regido, hasta el momento, las relaciones de los dos progenitores con su hijo. El padre alega su falta de medios económicos para afrontar los viajes los fines de semana alternos y resalta los gastos de peaje de la autopista y gasolina, pero, al mismo tiempo, se desplaza a diario desde Cabana de Bergantiños, donde reside, hasta A Coruña, para estudiar, y es precisamente en esa ciudad donde vive la madre con su hijo, careciendo también de ingresos propios y hasta de vehículo con el que realizar los desplazamientos que propone D. Candido . En estas circunstancias, parece razonable que el padre, los fines de semana que tenga derecho a estar con su hijo, lo recoja los viernes en A Coruña, donde él ya se habrá desplazado para estudiar, de modo que solo tendrá que hacer un viaje los domingos para devolverlo al domicilio de la madre, reduciendo, además, los costes del viaje si prescinde de la autopista. Es cierto que, si como alega, la madre se desplaza en ocasiones a Cabana de Bergantiños los fines de semana con los abuelos maternos del niño, lo deseable, en interés del menor, es que los progenitores alcancen un acuerdo para que en tales casos ella misma pueda recoger al menor, para volver con él a su domicilio de A Coruña, pero, en defecto de tal entendimiento, parece más apropiado y adaptado a las circunstancias del caso, mantener el sistema de recogida y traslado recogido en la sentencia, desestimando también en este punto el recurso de apelación interpuesto.

Cuarto.Costas.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación, el carácter especialmente controvertido de la materia litigiosa y su naturaleza de Derecho de familia justifica la no imposición de las costas de esta alzada, sin apreciarse temeridad en las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Candido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña de 7 de marzo de 2016 , cuyos pronunciamientos confirmamos íntegramente, sin imposición de las costas de esta alzada.

No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el depósito para recurrir, pues no se ha constituido, en los términos previstos por la ley, al litigar el apelante con el beneficio de justicia gratuita.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.