Sentencia CIVIL Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3348/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-16/000338

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2016/0000338

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3348/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 69/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Flor

Procurador/a / Prokuradorea: EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

S E N T E N C I A Nº 274/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 69/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. , contra D./Dª. Flor apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. EMMA GUERRERO AZAÑEDO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23-6-2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa , se dictó sentencia con fecha 23-6-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'QueDebo ESTIMARla demanda presentada por la Procuradora de los tribunales Doña Emma Guerrero Azañedo, en nombre y representación de Don Marino y Doña Flor contraBANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.yDEBO CONDENAR Y CONDENOaLA REFERIDA ENTIDADal abono a la actora la cantidad deSESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS(68.825 EUROS), junto con las comisiones y gastos, más intereses al tipo legaldesde la fecha del contrato 22 de enero de 2004, intereses que se compensaran con los intereses correspondientes a los rendimientos percibidos por la parte actora, debiendo la actoraDon Marino y Doña Flor , restituir a la demandada, la entidad bancaria, las aportaciones financieras o títulos adquiridos y los rendimientos generados por las mismas.

Impongo a la parte demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 8-11-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Marino y Dña. Flor contra BANCO SANTANDER SA postulando en el SUPLICO los siguientes pedimentos:

-Nulidad absoluta por error invalidante del consentimento, error obstativo , violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico del contrato formalizado en la orden de suscripción de 150.000 euros equivalentes a 6.000 titulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR emiisón 2003-2004 y realmente ejecutado 2.793 títulos con la consiguiente restitución del importe total abonado de 69.825 euros minorado en la cuantía de los intereseas abonados por la mercantil demandada, más los gastos de custodia y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la inversión hasta su efectiva devolución , así como la restitucion de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la Mercantil demandada y costas.

ó

-Anulabilidad por error invalidante del consentimento, error obstativo , violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico del contrato formalizado en la orden de suscripción de 150.000 euros equivalentes a 6.000 titulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR emisión 2003-2004 y realmente ejecutado 2.793 títulos con la consiguiente restitución del importe total abonado de 69.825 euros minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, más los gastos de custodia y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la inversión hasta su efectiva devolución , así como la restitucion de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada y costas.

-Subsidiariamente , resolución contractual del contrato del contrato formalizado en la orden de suscripción de 150.000 euros equivalentes a 6.000 titulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR emisión 2003-2004 y realmente ejecutado 2.793 títulos con la consecuente restitución a los demandantes de la suma de 69.825 euros minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado con los gastos de custosia , con indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato , fijada en el interés legal devengado por la cantidad invertidas desde la fecha de suscripción del contrato impugnado hasta la definitiva restitución del importe entonces pagado, así como la restitución restitucion de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la Mercantil demandada y costas.

-Subsidiariamente, que se declare la responsabilidad contractual de la demandada con la correspondiente indmenizcaion de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes por el incumplimiento de sus obligaciones normativas y contractuales en relacion al contrato formalizado en la orden de suscripción de 150.000 euros equivalentes a 6.000 titulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR emisión 2003-2004 y realmente ejecutado 2.793 títulos, en cuantía total d ela inversión de 69.825 euros nás los gastos de custodia y los intereses legales desde la fecha dE la inversión , a la que se detraerá el importe de los intereses percibidos por los demnadantes y las costas.

-Subsidiariamente se condene a la demandada por enriquecimiento injusto en perjuicio de los demandantes , en el import resultante de descontar de la cantidad invertida en las Aportaciones Finacieras Subordinadas por la parte demandante el valor de la cotización de las mismas al tiempo del dictado de la sentencia y sus rendimientos , más los gastos de custodia y los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas , e incrementados en dos puntos desde la sentencia, todo ello con expresa condena en las costas.

(2)Resumen de la demanda.-

D. Marino y Dña. Flor de 75 y 73 años de edad respectivasmente y sisn experiencia financiera en la inversión de riesgo guiados por el consejo y asesoramiento del Director de la Sucursal número 5394 de BANCO SANTANDER formalizaron, en fecha desconocida para los demandantes al carecer de documentación alguna de la suscripción, una orden de suscripción por 150.000 euros de Aportaciones Financieras Subordinadas correspondientes a la emisión 2003-2004, esto es, 6.000 títulos a razón de 25 euros / título , si bien de dicha orden BANCO SANTANDER solo les suscribió el día 4 de Febrreo de 2004 el importe de 69.825 euros correspondiente a 2.793 títulos .

La suscripción se realizó en tres operaciones diferentes el mismo día : 558 títulos por 13.950 euros ; 1.676 títulos por 41.900 euros ; 559 títulos por 13.975 euros.

La orden de suscripcion que pose la parte demandante no refleja el concepto del producto adquirido, ni la denominación del mismo lo que sin duda llevó a error a la hora de la suscripción a los demandantes.

La relacion de los demnadantes con lel Banco demandado es d econfianza al haber estado trabajando con el mismo desde hace más de 13 años.

D. Marino , 75 años de edad, jubilado, con estudios primarios, se dedicó profesionalmente al sector de fontanería habiendo trabajado la mayor parte de su vida como autónomo al frente del negocio familiar .

Dña. Flor , con estudios primarios, ha dedicado su vida al cuidado del hogar y de su familia.

Ambos carecen de conocimientos que les permitan entender el funcionamiento de productos financieros complejos como las Aportaciones Financieras Suboirdinadas ( AFS) siendo este un producto de riesgo.

Los productos ( acciones y renta variable ) de los que han sido titulares los demandantes iban dirigidos al ahorro y conservación del patrimonio siendo una mínima parte destinado a inversiones pero estas se han realizado con un carácter de conservación del patrimonio y de la invesion inicial de cara al futuro y siempre con la recomendación de BANCO SANTANDER.

D. Carlos Alberto , en el año 2004 aprovechando que los demadante acudieron a la sucursal número 5394 , y sin que los demandantes se interesaran particularmente en el producto (AFS) , seleccionó y propuso el producto por ser un valor seguro y considerar que era más favorable para los intereses de los demandantes.

Los demandantes no tienen constancia que se entregara ningún tipo de documentación que recogiera las características y riesgos reales del producto aparte de la orden de valores aportada.

No fue sino tras el requerimiento efectuado por cartas de 8 y 26 de mayo de 2015 cuando parte de la documentación s epuso en manos de los demandantes .

BANCO SANTANDER no realizó antes de la contratación litigiosa el oportuno examen de la adecuación del producto a los demnandantes teniendo en cuenta el perfil conservador de éstos y tratarse, por esa razón, de un producto (AFS) no recomendado a clientes como los demandantes.

Desde septiembre de 2010, la cotización de estos títulos cayó prácticamente a la mitad de su valor continuando con una minusvaloracion crónica y acentuada hasta la última fecha de su cotización, el día 30 de octubre de 2013, en el que su valor estaba fijado al 9%.

A este hecho se unió que FAGOR ELECTRODOMESTICOS S.COOP LTA entró en situación de concurso voluntario declarado mediante Auto de 19 de Noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Gipuzkoa y publicado en el BOE de 17 de Diciembre de 2013.

Asímismo el día 10 de Abril de 2014 se comunica el hecho relevante numero 203283 por el que se presenta el plan de liquidacion de FAGOR ELECTRODOMESTICOS S.COOP y EDESA S .COOP.

Desde el día 30 de octubre de 2013 las AFS se encuentran suspendidas de cotización en AIAF habiéndose abonado el último cupón en el año 2012 y estando sin cobrar el cupón del año 2013, 2014 y 2015.

Se ha dirigido un requerimiento a BANCO SANTANDER con fecha 28-9-2015 solicitando una solución extrajudicial ( documento 9) que no ha sido contestado.

(3)BANCO SANTANDER SA ha contetsado en tiempo y legal forma la demanda alegando, en esencia:

-la falta de legitimacion pasiva al ser un mero intermediario en la operación.

- inexistencia de error en el consentimiento al haber recibido los demnadantes la información relativa al producto por lo que conocían todas sus características cumpliendo con ello la Entidad la obligación de diligencia y transparencia que preconioza el artículo 79 de la LMV.

- no existe error ya que se les entrgó el correspondiente folleto informativo .Además habían suscrito dos años antes las aportaciones de EROSKI.

- la accion de anulabilidad ha caducado ( artículo 1301 del CC ) por el transcurso de cuatro años desde la fecha de la orden de suscripción ( año 2004) habiendo presentado la demanda el 15-1 2016; .

-los demandantes no tuvieron la diligencia exigible por lo que su error, caso de existir, sería inexcusable ya que era responsabilida de los demandantes tras poner a sus disposición la documentacion relativa al producto analizar la misma y comprender en qué consistía el producto suscrito.

- igualmente se sostuvo la improcedencia de la accion de resolucion contractual ejercitada con carácter subsidiario ya que la frustracion de las expectativas inversoras de los demandantes no deriva de una defectuosa información prestada por BANCO SANTANDER ni a ninguna otra supuesta infraccion de sus deberes.

- se ha producido la confirmación del contrato por la actuación posterior de los demnadantes a través de actos propios, inequívocos y reitarados ( artículo 1309 y ss del CC ) así los demandantes no manifestaron su disconformida con el producto contratado y solo 11 años más tarde de la contratación deciden interponer la presente demanda.

En el SUPLICO se solicitó el dictado de una sentencia desestimatoria íntegra de las pretensiones de la parte demandante.

(4) Previos los trámitres de rigor se ha dictado sentencia de fecha 23 de Junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de Tolosa en el procedimiento ordinario numero 69/2016 estimatoria de la demanda .

(5)Frente a la citada resolución BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recuros de apelacion alegando, en esencia, lo siguiente :

-Caducidad de la accion ( artícuo 1301 del CC cuatro años ).La Orden de compra se suscribió en Enero de 2004 y la demanda está fechada en el año 2016.

-Infraccion de los artículos 1268 y 1269 del CC al declara la sentencia la existencia de un error en la contratación por parte de los demandantes .La sentencia no razona la concurrencia de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para decretar la concurrencia del error como vicio invalidate en el consentimiento.

-Se ha interpreatdo de forma ilógica o arbitraria, con infraccion de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC y artículo 1265 y 1266 del CC , la prueba practicada y, en concreto, el interrogatorio de parte, testifical y documental. En cualquier caso se alega la inexcusabilidad del error de los demnadantes.

En concreto el documento numero 3 de la contestacion revela una intensa actividad bancaria de los demandantes en productos bancarios y de inversion por importes relevantes .Así en el año 1998 suscribieron un importe de 21.405,15 euros, posteriormente aumentado a 30.887,20 euros, el Fondo de Inversion SANTANDER POSITIVO 2 FTI.En el año 2002 los demandantes adquirieron por importe de 33.300,85 euros el Fondo de Inversion SANTANDER PROTECCION ACTIVA FI.En el año 2006 adquirieron el Fondo de Inversion SANTANDER 104 USA Fi ahora denomnado SANTANDER CORTO PLAZO por un valor de 7.118,68 euros.En el año 2006 los demandantes , igualmente , disponían del Fondo de Inversion SANTANDER MULTIGESTION FI por un importe de 15.884,95 euros.Igualmente disponían en el año 2006 el Fondo de Inversion SANTANDER FODTESORO CORTO PLAZO Fi por un importe de 7.118.68 EUROS.Igualmente disponían del Fondo de Inversion DSANTANDER SELECCIÓN JAPON FI por un importe de 12. 750,68 euros.En el año 2011 disponían del fondo de inversión SANTANDER RENDIMIENTO CLASE A y dos años antes de la ssucripción de las AFS suscribieron aportaciones financieras subordinadas de EROSKI S COOP por 40.375 euros..desde el año 2004 la actividad de suscripicon de nuevas acciones ha aumentado llegando a 117.961,19 euros El total de los productos comprados ( fondos de inversion + acciones ) importa un total de 371.170,57 euros.Por lo que el perfil inversor de los demandantes no es el que se describe en la demanda ya que a con anterioridad a la suscripción de las AFS FAGOR ya habían comprado diferentes productos financieros por lo que los demandantes no buscaron seguridad sino rentabilidad a lo largo de su vida financiera.Asímismo en la orden de suscripción consta que los demnadantes recibieron toda la información relacionada con la contratación de los productos decidiendo, bajo su propia consideración, suscribir el producto .En consecuencia la información facilitada fue suficiente , clara , transparente y veraz.

-Se han infringido los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del CC al declara la sentencia que no ha concurrido una confirmaciontácita en la conducta posterior de los demnadantes .

-Se insiste en la falta de legitimacion de BANCO SANTANDER con infraccion de los artículos 10 de la LEC y 247 del C.Comercio al tener la Entidad la condición de agente intermediario en la operación por lo que la efectiva adquisición de los valores se perfeccionó entre el cliente y la Entidad emisora que en este caso era BANCO SANTANDER por lo que ésta no es la autética destinataria o beneficiaria de la operación razón por la que resulta improcedente una condena a la restitución.

-En relacion a la restitución de cupnes o rendimientos se solicita que se actue sobre los rendimientos brutos remitiéndoe la Entidad al artículo 14 del RD 520/2005 de 13 de Mayo por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley General Tributaria e incluso al criterio seguido por la Seccion 2ª de la AP de Gipuzkaoa en la sentencia de 26-10-2015 numero 264/1015.

-En relacion a las costas procede la imposición a la parte demandante

En tiempo y legal forma se ha presentado escrito de oposición por parte de la representación procesal de D. Marino y Dña. Flor postulando el dictado de una resolución desestimatoria con expresa imposicion de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.

Estructuramos el recuos sobre los siguientes motivos básicos de impugnación alegados por BANCO SANTANDER SA

(1)Caducidad.

No procede su acogimiento.

El Tribunal ratifica y avala la posición de la sentencia de Instancia siguiendo con ello una línea que ya ha marcado en numerosas resoluciones precedentes..

Efectivamente este Tribunal se ha fundamentado en la posición del Pleno del TS en su sentencia de 12-1-2015 FJ QUINTO apartado 5.-:

'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

(¿.)'.

Este nuevo criterio interpretativo se ratifica en la STS 7 de julio de 2015 , que señala que constituye doctrina jurisprudencial.

Por lo que el ' dies a quo' del cómputo del plazo cuatrianual para ejercitar la accion de anulabilidad no ha de asoeiarse a la fecha de suscripicón de la orden sino al momento en el que el inversor ha tenido conocimiento cabal de la naturaleza y riesgos del producto contratado lo que ha de ubicarse en el momento en el que el demnadante dejó de percibir los intereses / rendimisntos o cupo de las AFS, esto es, en el año 2013 a lo que ha de añadirse el efecto interruptivo que supuso la reclamación extrajudicial que obra al documento numero 9 del escrito de demanda fechada en septiembrede 2015 por ARRIAGA ASOCIADOS frente a BANCO SANTANDER SA.

(2)Cuestion de la legitimación pasiva ' ad causam' de BANCO SANTANDER SA.

Se invoca la condición de mero intermediario en la suscripción de BANCO SANTANDER SA.

El Tribunal no comparte la posición de BANCO SANTANDER SA pues:

- Esta fue la entidad financiera comercializadora del producto de autos, estando las órdenes de compra suscritas entre ambas partes litigantes: los demandantes y SANTANDER CENTRAL HISPANO .

-Asímismo se ha utilizado un soporte papel en el que figura el membrete de SANTANDER CENTRAL HISPANO .

-No hay ninguna referencia en el documento, la orden de suscripción , a la condición de intermediaria / mediadora de la entidad .

El producto se comercializaba por empleados de la entidda demanda y en la red de oficinas de ésta siendo suscrito en la oficina numero 5394 de la Entidad demandada.

La demandada en consecuencia se encuentra pasivamente legitimada en el ámbito causal para hacer frente a las acciones ejecitadas , al haber intervenido en la comercialización o venta del producto al cliente, curso negociador en el que se habría prestado el consentimiento viciado por error debido a defectos de información.

Por consiguiente no pueda ser condenada por la pretensión deducida en este procedimiento quien no ha sido parte en la comercialización FAGOR)del contrato ni ha participado en la información suministrada para prestar el consentimiento viciado causante de su nulidad.

(3) Inexistencia de error esencial y excusable en el consentimiento contractual: errónea valoracion en relacion a la experiencia inversora previa de los demandantes ( fondos de inversion, acciones y suscripción de AFS de EROSKI ); documento numeor 3 del escrito de contestacion a la demanda.

(3.1)Previo: error invalidante ; legislación protectora de adquirientes de productos bancarios a fecha de la suecripción de las AFS.

'El consentimiento, que es uno de los tres requisitos de concurrencia inexcusable para la existencia de contrato, será nulo si se hubiere prestado por error , violencia, intimidación o dolo, según dispone el art.1265.

Por su parte, la STS 21 de noviembre de 2012 declara que:

'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

Y respecto al error , en nuestra ST 5 de julio de 2013, RA16/2013, se dice 'el art. 1266 CC dice que para que invalide el consentimiento, es necesario que recaiga ' sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiese dado motivo para celebrarlo'. La STS de 26 de junio de 2000 señala, como exigencias del error invalidante, que ha de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero 1994 y 11 mayo 1998 ).

Por su parte, la STS 21 de noviembre de 2012 dice que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta -- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

En lo que se refiere a la excusabilidad, indica el Alto Tribunal que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error , como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error , cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996 )'.

De tales principios resulta que las empresas de servicios de inversión y las entidades que actúen en el mercado de valores en general deben actuar frente al cliente con diligencia y transparencia, gestionando sus intereses de manera ordenada y prudente y cuidándolos como si fueran propios.

En definitiva, como señala la STS Pleno 12 de enero de 2015 ROJ STS 254/2015 (EDJ2015/86711), la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales , pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

(3.2) Analisis de la sentencia en relacion a la concurrencia de los requisitos que validan eléxito de la accion de nulidad por vicio en el consentimiento.

El Tribunal se separa de la crítica contenida en el recurso en torno a esta capítulo.

Por contra entiende el Tribunal que la sentencia recurrida ha realizado un estudio correcto en el FJ CUARTO de la accion de nulidad / anulabilidad sobre las bases de los artículos generales del CC complementados por la normativa ' ad hoc' tuitiva en cuanto protectora de los clientes suscriptores de productos bancarios complejos ( LMV artículos 79, 79 bis, 79 quater ) por lo que no merece reproche alguno.

(3.2) No se ha cuestionado por la Entidad demandada ni la formación académica ( estudios primarios en ambos casos ) ni la ocupación en vida laboral de los demandantes ( el Sr. Marino en el ámbito de la fontanería y la Sra. Flor dedicada al cuidado de su familia ).

Por lo que ha de concluirse que la activida laboral de ambos y su formación academica les aleja de forma considerable del sector de la inversión financiera / especulativa en la que se mueve el producto (AFS) contratado cuya nulidad se pretende.

(3.3) La Entidad bancaria con el soporte del documento numero 3 de la demanda y ss ha sostenido la vitalidad financiera de los demandados al suscribir durante años fondos de inversion , acciones y ,suscribir , asímismo con anterioridad , AFS de EROSKI, lo que a juicio de la demandada confiera a los demandantes un atatus de expertos inversores.

Dentro del extenso bloque documental bajo el numero 3 de la contestación a la demanda ( folios 209 y ss del Tomo I) se incorporan :

-Documentos refridos a la Informacion Fiscal de diferentes ejercicios , en concreto, desde el ejercicio 2006 en adelante.

De su lectura no puede establecerse con exactituda la naturaleza de los productos y su perfil de riesgo.

-En relacion al producto SANTANDER POSITIVO 2 FI en su apartado III) se describe el segmento de clientes a los que va destinado el produto : inversores conservadores que busquen preservar el 100 % del capital( documento 4).

-En relacion al producto SANTANDE RPROTECCION ACTIVA ( documento 5) se destaca en la primera página que es el fondo indicado si ' es usted conservador '.

-El FONDO SUPER 100 2. FI ( documento 6) en el apartado III) se indica , entre otros extremos '(¿.) con la seguridad de conservar el 100% de la inversión inicial '.

--El SANTANDER FONDTESORO CORTO PLAZO FI( documento 7) en el apartado 'Nivel de Riesgo ' se señala a través de una flecha la casilla ' muy bajo'.

-El SANTANDER MULTIGESTION FI ( documento 8) se ubica el riesgo en el nivel 5 de 8 en total.

-SANTANDER SELECCIÓN RV JAPON FI con riesgo en la inversión.

-SATANDER DIVIDENDO EUROPA FI ( documento 10 ) con un riesgo sobre 8 de 5.

-SANTANDER RENDIMIENTO FI ( documento 11) con un riesgo de inversion de 2 sobre 7

-SANTANDER RENDIMIENTO FI ( documento12) con un riesgo de inversion de 2 sobre 7

-Suscripción de AFS EROSKI .

Ser observa que en su mayoría las inversiones responden a un perfil conservador por su escaso o nulo riesgo.

Las inversiones más arriesgadas SANTANDER MULTIGESTION FI ; SANTANDER SELECCIÓN RV JAPON FI y SANTANDER DIVIDENDO EUROPA FI lo son en unas cuantías poco relevantes ( 15.884,95 euros ; 12.750,68 euros y 6.776,44 euros en relacion al monto total invertido( 371.170,57 euros ) que se desglosa en el escrito de recurso a la página 16.

Por lo que las consideraciones precedente empujan al Tribunal de apartarse de la calificación que, respecto a la conducta inversora de los demandantes, defiende la Entidad bancaria.

(3.4)Asimismo se ha mantenido la concurrencia de un error no excusable toda vez que antes de la suscripción los demandantes deberían haber analizado la documentación facilitada por el Banco describiendo e informando sobre el producto a contratar .Asímismo en la orden de suscripción ya consta un texto en el que se aforma que el suscribiéndote conoce el producto así como de haber recibido información cumplida.

El texto estereotipado obrante en un documento redactado unilteralmente por una Entidad Bancaria no suple la prueba de la concurrencia en la etapa precontractual de una información clara, transparente y veraz por parte del profesional bancario a su cliente. La mera firma con las condiciones actuales -falta de formación financiera y confianza en el banco por ser cliente durantemás de diez años- no puede ser traducida sino como una manifestacion de confianza en la información suministrada por el profesional bancario a unos clientes legos en la materia.

(4) Concurrencia de la confirmación tácita como criterio sanador de contrato viciado de consentimiento.

No procede su acogimiento.

El dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C . ). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C . ), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidadora del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación : expresa y tácita . Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Por lo que resulta irrelevante a los efectos pretendidos por la Entidad que los demandantes hayan venido cobrando sus renidmientos / intereses / cupón hasta el año 2013 sin nada que decir o que no hyaa formulado relamacion o queja alguna sino hasta la fecha de la interposición de la demanda en el año2016.

Lo que ha ocurido es que ha subsistido en todo momento , y ello hasta la primera reclamación extrajudicial en septiembre de 2015, el error en el consentimiento actuando los demandantes ignorantes en relacion ala naturaleza y riesgos del producto contratado .La persistencia en la ignorancia , hasta fechas recientes, de la causa de la nulidad, impide considerar la conducta de los demnaadntes desde la fecha de la suscripción de la orden como de confirmación tácita con efecto sanatorio del vicio de nulidad denunciado.

(5) Restitucion de los cupones o rendimientos brutos y no netos.

En puridad se trata de un intendto de aclaración o de mayor especificación de la sentencia apelada en la que se indica , sin precisar si se trata de rendimientos brutos o netos, '(¿.) que se compensarán con los intereses correspondientes a los rendimientos percibidos por la parte actora (¿) debiendo la parte actora (¿.), restituir a la demandad (¿.) y los rendimientos generados por las mismas (¿.)'.

Se acoge la posición de la parte recurrente debiendo especificar la sentencia que la restituciuon ha de practicarse sobre rendimientos brutos y no netos visto el sentido de las resoluciones citadas y parcialmente transcitas en la página 25 y 26 del recurso : sentencia de la AP de Gipuzkoa Sección 3ª de fecha 26-10-2015 y Auto de la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa de 4-3-2016 .

En el mismo sentido se han pronunciado , entre otras, la sentencia de la AP Vizcaya, sec. 5ª, de fecha 16-6-2016, nº 181/2016, rec. 32/2016 FJ SEXTO con remisión a ( SS de la AP de Madrid Sección 9ª y 14ª de 27 de noviembre de 2014 y 18 de marzo de 2016; sentencia de la AP de León, de 18 de junio de 2014 , de 6 de noviembre de 2014 favorables igualmente a la devolución del rendimiento bruto.

(6) Costas : criterio de imposición.

Se avala el pronunciamiento que en relacion a las costas procesales se contiene en la sentencia apelada.

TERCERO.-

Salvo el extremo (5) del FJ TERCERO los pedimentos de la Entidad han sido desestimados.

De ahí que aun cuando la estimación del recurso sea parcial y así se declarará a efectos formales en el apartado FALLAMOS ha de añadirse a continuación que en realidad se trata de una confirmación en todos los extremos de la sentencia recurrida salvo el residual de computo de los intereses briutos no netos percibidos.

Vistas las consideraciones precedentes procede la imposición a la recurrente de las costas generadas en la zalada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de fecha sentencia de fecha 23 de Junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de Tolosa en el Procedimiento Ordinario numero 69/2016 revocando la misma en el único sentido siguiente :

-A los efectos de la compensación se computarán los intereses o rendimientos brutos percibidos por la parte demandante de las Aportaciones Financieras Subordinadas.

En consecuencia deberá restituir a BANCO SANTANDER SA los rendimientos brutos generados por las Aportaciones Financieras Subordinadas.

Manteniendo inalterables el resto de pronunciaientos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

Procede la imposicón a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.