Sentencia Civil Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 888/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0066255

Recurso de Apelación 888/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 487/2014

APELANTE: D. Gervasio

PROCURADORA: Dña. MARIA PILAR TELLO SANCHEZ

APELADA: Dña. Flor

PROCURADOR: D. AGUSTIN SANZ ARROYO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 274

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 487/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Gervasio , representado por la Procuradora doña María Pilar Tello Sánchez.

De la otra, como apelada, doña Flor , representada por el Procurador don Agustín Sanz Arroyo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gervasio , representada por la Procuradora Dª Pilar Tello Sánchez contra Dª Flor representada por el Procurador D. Agustín Sanz Arroyo, se acuerda sin pronunciamiento en costas mantener las medidas acordadas en sentencia de sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 1 de Junio de 2010 .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gervasio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Flor y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Gervasio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de marzo de 2015 ; que desestima la demanda de modificación de medidas, y mantiene las medidas acordadas por las partes en la sentencia de divorcio de 1 de junio de 2010 , en relación con la custodia de la hija menor y el régimen de estancias y visitas.

Se alegan como motivos los siguientes: primero, falta de referencia al interés del menor y a la Jurisprudencia del TS; segundo, error en la valoración de la prueba; tercero, informe psicológico, cuarto, vulneración de doctrina pacifica de Tribunal Supremo respecto a la custodia compartida. Solicita, que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde:

'Que previa la tramitación correspondiente, incluido el recibimiento del pleito aprueba y la celebración de la vista, que desde este instante dejo interesado , dicte en su día Sentencia en la que, revocando la resolución apelada, dicte otra má ajustada a derecho en la que acuerde:

1.Fijar la Guarda y custodia compartida, siendo el reparto del tiempo de custodia de cada progenitor con la hija semanal de miércoles a miércoles, a la hora de salida fijada por el colegio al que acuda la menor. En caso de que algún miércoles dentro del periodo lectivo sea festivo, la menor pasará el día con el progenitor que estuviese a su cargo y será recogida por el otro progenitor a la salida del colegio del siguiente día lectivo.

2.Fijar Patria potestad compartida por ambos, con este nuevo régimen de relaciones paterno-filiales los progenitores asumirán el compromiso de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a su hija, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de la menor, deban conocer ambos padres.

Para ello, los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. En su defecto, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad. Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto a la hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone, así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, corno si lo hacen por separado.

De igual forma, tendrán derecho a obtener información médica de su hija y que se le facilite a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud de la misma.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija, podrá adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3.Fijar Periodos Vacacionales

Los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad serán divididos en dos periodos y repartidos por mitad entre los progenitores, y el de verano será dividido en cuatro periodos que se repartirán por mitad y alternamente de modo que la menor no ase un lapso grande de tiempo (más de 21 días) sin ver a alguno de sus progenitores.

4.No fijar Régimen de visitas

Según lo establecido en los puntos 1 y 3 anteriores, salvo en los periodos vacacionales, s progenitores no estarán sin comunicarse con la menor más de una semana, por lo áe no se considera necesaria la señalización de una visita semanal para el progenitor e no la tenga a su cuidado evitando así las dificultades que acarrea realizar visitas `lucidas lejos del domicilio lo que aboca a la menor a pasar tiempo en ambientes poco cogedores sobre todo en invierno y no poder realizar en horario adecuado sus evisibles tareas escolares.

5.Fijar Contribución alimentos

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos, los importes del uniforme del que cada progenitor dispondrá en su domicilio, la ropa y el calzado de la menor en el tiempo que la menor esté a su cuidado y en concepto de otros gastos necesarios para su hija, deberán abrir una cuenta corriente a nombre de la menor y en la que estén autorizados ambos, en la que mensualmente ingresarán la cantidad de 350,00 € (trescientos cincuenta euros) cada uno de ellos, y de la que retirarán los gastos del colegio (matricula, mensualidad, libros y material escolar), las actividades extraescolares en las que estén de acuerdo, los gastos extraordinarios necesarios médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y aquellos otros gastos extraordinarios en los que estén de acuerdo'.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, oponiéndose al recurso, considerándola ajustada a derecho, y que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor en las medidas adoptadas, habiéndose valorado la prueba conforme a los principios normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas en materia de custodia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La STS de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de Modificación de medidas reitera la doctrina jurisprudencial, de la STS 29 abril de 2013 , entre otras, destacando el Interés del menor: 'Se prima el interés del menor'. Por tanto siempre hay que valorar cual es el interés de las menores en las nuevas circunstancias que se hayan modificado, primando el enteres del menor.

Por tanto en el presente supuesto se ha de comprobar si se ha valorado adecuadamente el interés de la hija menor, al acordar no modificar la custodia de la menor.

TERCERO. Interés del menor.

La controversia surgida entre las partes en cuanto a la modalidad de custodia, de la hija menor de edad, y demás peticiones, se han de resolver de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/96 de Protección del Menor y el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, extrapolable por su importancia, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 19-7-2013 , 29-4-2013 , entre otras), como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013 , del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

No basta con hacer referencia con carácter general a la necesidad de priorizar el beneficio de la menor, sino que valoradas las circunstancias concretas, se ha de motivar y exponer los criterios por los que se entiende como más beneficioso para la hija menor una u otra modalidad de custodia; por lo que, en el presente supuesto, sin perjuicio de que tras valorar los hechos más relevantes que concurren en el presente supuesto se expongan los motivos que la Sala entiende que han de tener preferencia para elegir la modalidad de custodia, se da respuesta al primer motivo del recurso, llegando a la conclusión de que la sentencia impugnada hace referencia al principio general del interés del menor, y en el fundamento de derecho Tercero se hace referencia a como repercute negativamente en la hija menor la situación de conflicto existente entre los padres; por ello se ha de considerar que se ha dado respuesta concreta al interés de la menor, desestimándose el motivo del recurso.

CUARTO. Datos más relevantes en el presente procedimiento y doctrina del TS sobre la custodia compartida.

1º Se dictó sentencia de divorcio el 1 de junio de 2010 , en los autos nº 754/2009. Se había solicitado por los dos progenitores la custodia de la menor. En la resolución se acordó otorgar la custodia de la hija menor a la madre, y un régimen de visitas y estancias con el padre. Se pone de manifiesto en la citada resolución que la prueba pericial practicada advierte que la madre es la figura que ha permanecido con la hija desde el cese de la convivencia, que se considera que es la que otorga mayor estabilidad y continuidad en la vida diaria a la menor, que existe lactancia materna, concluyendo que se estima prudente mantener la custodia a la madre.

2º El matrimonio ha tenido una hija Sagrario nacida el NUM000 -2009, tiene en la actualidad 6 años de edad. Obra en autos Informe del Hospital San Rafael recoge psicodiagnostico una alta capacidad intelectual CI 135, y un trastorno de adaptación mixto leve, proponiendo un Plan de Tratamiento que incluye pautas a ambos progenitores (fs. 250-251).

3º El presente procedimiento de modificación de medidas, se inicia por demanda dl padre presentada en el mes de junio de 2014, solicita la custodia compartida de la hija, oponiéndose la madre y el Ministerio Fiscal. Petición que reitera en el suplico del recurso de apelación.

Se alega por el padre en su demanda que las discrepancias entre los padres son menores, la relación es correcta y de normalidad; que la menor tiene cinco años; la nueva jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida, considerándolo más beneficioso para la menor Sagrario .La madre en su contestación alega que existe la situación de enfrentamiento

4º Las diferencias existentes entre las partes han dado lugar a diversas resoluciones judiciales: Auto de 7-3-2013, reconociendo eficacia civil a la nulidad del matrimonio, autos nº 757/2012; Providencia de 18-6-2013, fijando el plazo de un mes como periodo de preaviso para la elección de los periodos vacacionales; se dictó Auto el 10-1-2012, en el proceso de ejecución nº 694/2010, modificando el régimen de visitas de la menor con el padre; el 17-6-2011 se dicta Auto recogiendo el acuerdo alcanzado por las partes sobre los días y horario de recogida de la menor en los meses de junio y julio.

5º En el ámbito penal, se dictó sentencia el 24-1-2012, en el Juicio de Faltas 298/2011, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo , absolviendo a don Gervasio por un supuesto incumplimiento en el régimen de visitas. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo, dicta sentencia el 2-2-2012 , en el juicio de faltas 387/2011, absolviendo a don Gervasio de una presunta falta de incumplimiento de obligaciones familiares. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, juicio de faltas nº 299/2011, dicta Auto el 6-2-2012 decretando el archivo por una denuncia por abandono de familia. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo, dicta sentencia el 9-2-2012 , absolviendo a don Gervasio , por una denuncia por incumplimiento del régimen de visitas, en el juicio faltas nº 264/2011. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo, en el juicio de faltas nº 290/2010, condenó a doña Flor , por una falta contra los deberes familiares a una multa a razón de 10 € diarios. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo, en el juicio de faltas nº 385/2010, absuelve a doña Flor , por una falta de injurias y amenazas.

6º La madre es funcionaria del Cuerpo Superior del INE, con destino en los Servicios centrales de Madrid, ha adquirido una vivienda en Collado Villalba en 2013, donde reside con la menor. El padre reside en Madrid, en la c/ Vallehermoso, es autónomo, tiene flexibilidad horaria, trabaja para la empresa familiar Mosaico. No se acredita ningún cambio en las circunstancias económicas de los progenitores.

7º La menor acude al centro escolar Montessori School El Enebral - Los Fresnos - Mataespesa, de Collado Villalba desde el curso 2012-2013, elegido por los progenitores.

8º La pericial acordada en el Juzgado y obrante a los folios 310 a 321 de las actuaciones, ha sido ratificado con presencia de las partes, pone de manifiesto que ambos padres describen que el régimen de visitas se ha cumplido de manera adecuada; ambos progenitores tienen apoyo familiar; cada progenitor y entorno llaman a la menor de una manera, Sagrario o Ángeles ; la menor tiene buena relación con los dos progenitores, manifestando la propia menor que los deberes y las relaciones sociales de cumpleaños los hace más con su madre y con su padre las actividades de juegos.la menor acude a terapeuta se les han propuesto sesiones conjuntas que aun no se habían realizado al momento de la pericial; se concluye:

En el momento de la evaluación los padres no presentan sintomatología psicopatológica que puedan impedir el adecuado desempeño de las funciones paterno-filiales.

La dinámica que ambos describen, desde que se elaboró el último informe pericial, hacen previsible que continúen las dificultades que los progenitores encuentran a la hora de consensuar sobre diferentes temas. En estos cinco años han recurrido en varias ocasiones a los juzgados por diferentes temas.

La menor se encuentra adaptada a la organización y entorno actual donde tiene adecuadamente cubiertas sus necesidades con unas pautas y horarios adecuados a su edad.

La posibilidad de custodia compartida pretendida por el padre no presenta condiciones favorables para que pueda ser desarrollada de manera beneficiosa para el menor; existe una importante conflictividad entre los progenitores, no existe una vía de comunicación constructiva entre ellos, ni la capacidad de llegar a acuerdos o de flexibilizar posturas, los domicilios de los progenitores se hayan a mucha distancia entre ellos( aproximadamente 40Km), lo que supondría un importante problema a la hora de establecer un entorno de referencia estable para la menor y, con toda probabilidad, problemas para definir las actividades extras, los progenitores presentan ideas muy diferentes en diferentes ámbitos; el uso de la homeopatía, los horarios y rutinas, la comida ecológica, las películas que ve, la forma de vestir a la menor, el nombre por el que llaman a la menor en cada uno de los domicilio, lo que impide que la menor pueda percibir una continuidad en los criterios educativo paternos ambos progenitores afirman que la menor tiene como dos mundos diferentes uno con papá y otro con mamá).

La propuesta paterna parece mas un modelo de custodias exclusivas alternas, en donde la incomunicación entre los padres, los conflictos y la incapacidad de llegar a acuerdos seguiría vigente, lo que a todas luces dinamita los pilares de la coparentalidad.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 , "'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad.

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que: " 'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina y la realidad del grupo familiar concreto se ha de concluir, que no debe prosperar el cambio de custodia a compartida, ya que no se aprecian que un cambio en la modalidad de custodia pueda beneficiar a la menor en las actuales circunstancias puestas anteriormente de manifiesto, hay que tener en cuenta que las diferencias entre los progenitores son de tal magnitud, que la menor es llamada y conocida con nombre distinto en el entorno de cada uno de sus padres, que no son capaces de actuar conjuntamente en beneficio de su hija ni para asistir al terapeuta, que la menor se ha tenido que acostumbrar a dos modelos distintos de relación con cada uno de sus padres, por lo que aunque desde el año 2013, las relaciones han mejorado entre sus padres, se han puesto de acuerdo en el centro escolar, y ha cesado la judicialización de sus diferencias, persiste una falta de criterios educativos y sanitarios, y sociales, y existen problemas por todo lo cotidiano lo que obliga a la menor a llevar dos vidas, lo que refleja que todavía existe una verdadera incomunicación entre sus padres, que es responsabilidad de ambos, en la que los conflictos perjudican a la menor, y que un reparto mayor de tiempo de convivencia más que beneficiarla, como se pretende con la custodia compartida tiene el grave riesgo de empeorar la situación personal de adaptación de la menor.

Para concluir se ha de valorar las relaciones entre los progenitores y la situación de la menor entre sus padres, conforme a lo dispuesto en las STS de fecha de 22 de julio de 2011 , y sucesivas, ponen de manifiesto como "'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'" y la STS de 14-10-2015 , que pone de relieve como la custodia compartida tiene como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto y que, pese a su ruptura, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente el crecimiento armónico de la personalidad de la menor'. Esta Sala ha de concluir que en el presente supuesto no se considera beneficioso para la menor una custodia compartida, que aun la obligaría a tener una vida distinta con mayor frecuencia, en su nombre ( Sagrario o Ángeles ), en sus costumbres alimenticias, o de medicación, situación que afecta a la menor, tengamos en cuenta el diagnostico del Hospital de San Rafael, y que le impide o dificulta un adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de la menor, por lo que no se considera beneficioso para ella. Por ello no se ha vulnerado la doctrina del TS sobre la custodia compartida, sino que en el presente grupo familiar, dadas las características de todos sus miembros y la situación actual de la menor, no se valora como de interés para la menor.

Los motivos del recurso deben decaer.

QUINTO.- Informe pericial.

Se impugna el informe, alegando que el informe solo es psicológico, no social, y que se ha realizado por el mismo técnico que informó en el divorcio. Es cierto que en la providencia de 27 de octubre de 2014, se acordó la prueba psicosocial, pero la realidad de los medios existentes se impone, y tan solo se ha realizado una prueba psicológica, por la psicóloga adscrita al Juzgado, recibida la misma y considerada suficiente por la Juzgadora, las partes hicieron sus alegaciones, no dando lugar a una ampliación del informe, decisión que no fue objeto de recurso, como tampoco la Diligencia de Ordenación, de 9-3-2015. Por ello sin perjuicio de que no se coincida con sus conclusiones, y alegando que solo ha sido hecho por psicólogo, sin intervenir la trabajadora social, como se solicitó, hecho que carece de relevancia, dado el coste de estos informes, que no se abonan por las partes, en este supuesto concreto es más que suficiente con un informe psicológico; habiendo sido valorado conforme a las reglas de la sana critica, sin apreciarse ningún error ni valoración irracional del mismo; no hay que olvidar que se trata de un Informe objetivo, que no es de parte, completo en cuanto a que pone de manifiesto la metodología seguida, y las conclusiones obtenidas de toda la actividad pericial, se considera completo y que responde a la nueva situación de los miembros de la familia; por lo que sin perjuicio de no compartirlo, en todo o en parte, es una prueba objetiva e imparcial, que no ha causado ninguna indefensión de parte, que si lo estimo necesario pudo presentar un informe de parte. La sentencia recurrida ha valorado el informe, con el conjunto de la prueba obrante, conforme a las reglas de la sana critica.

Por todo ello, esta Sala al igual que la Juzgadora de instancia, no valora como beneficioso para la menor en la actualidad un cambio de custodia a compartida por periodos semanales, como se pide por el padre, porque no se aprecia que con un cambio de modalidad de custodia se le beneficie en su integridad personal y afectiva ni en su desarrollo personal, ni que se hayan alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes, ni que haya existido un error en la valoración de la prueba, ni vulneración de los arts. 91 , 92 y concordantes del CC , por lo que deben desestimarse los motivos del recurso relativos a la custodia de la hija menor.

El motivo del recurso debe decaer.

SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede imponer las costas de este procedimiento de modificación de medidas, por la especial naturaleza de este procedimiento y la medida que se ha de valorar en beneficio de la menor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Gervasio , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, familia nº 85 de Madrid, en autos de modificaciones de medidas, seguidos bajo el nº 487/14 entre dicho litigante y doña Flor , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alza.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0888 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe