Sentencia CIVIL Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 361/2016 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000361/2016
NIG: 3501648120150017155
Resolución:Sentencia 000274/2016
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000054/2015-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Clara Yolanda Maria Dominguez Morales Armando Curbelo Ortega
Apelante Ángel Daniel Antonio Perez Quintana José Luis Nuñez Sosa
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2016.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de diciembre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Ángel Daniel
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 18 de diciembre de 2015, seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Ángel Daniel representados
por el Procurador D. /Dña. JOSÉ LUIS NUÑEZ SOSA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ANTONIO PEREZ

QUINTANA, contra D. /Dña. Clara representados por el Procurador D. /Dña. ARMANDO CURBELO ORTEGA
y dirigidos por el Letrado D. /Dña. YOLANDA MARIA DOMINGUEZ MORALES, siendo parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Clara , contra D. Ángel Daniel , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Gaspar , a la madre y patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones, que éste sea a demanda del menor, en función de sus necesidades, teniendo en cuenta su edad y la escasa relación mantenida con su padre.

3º.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , 35014 Las Palmas de G.C., y del ajuar del mismo, a favor del hijo menor y de su madre, en cuya guarda y custodia queda.

4º.- Se fija en 90 euros la cantidad que, con carácter mensual, deberá satisfacer el demandado en orden al mantenimiento de su hijor menor, debiendo además esta cantidad actualizarse anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente cada año el I.P.C., amén de ingresarse en la cuenta corriente que, al efecto, determine la demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes.

5º.- Ambos progenitores habrán de satisfacer, al cincuenta por ciento, los gastos extraordinarios de su hijo menor.

No ha lugar a la condena en costas para ninguna de las partes, habida cuenta de las peculiaridades del presente proceso de familia.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13 de Mayo de 2.016.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El único objeto del recurso es la petición del demandado-apelante de que se suspenda la pensión de alimentos de 90 € mensuales fijada a favor del hijo común no matrimonial, bajo guarda materna, debido a su carencia de ingresos. La parte apelada ha solicitado la desestimación del recurso, al margen de por razones de fondo -como que la propia madre ha perdido la prestación de Renta Activa de Inserción y carece de ingresos- porque el demandado estaba en rebeldía y formula extemporáneamente la petición de suspensión de los alimentos.



SEGUNDO: La función tuitiva de los padres para con sus hijos no emancipados es de contenido complejo, afectivo, moral, pero también material, lo que se traduce en el deber de alimentos que dimana del art. 154 del C.C ., como subconcepto de la función de cuidado o 'vela', en la terminología legal. En los casos de padres que conviven con el hijo, los alimentos se satisfacen básicamente 'in natura', mientras que en los supuestos de ruptura convivencial y atribución de la guarda al otro progenitor -sistema de custodia exclusiva- los alimentos se satisfacen fundamentalmente mediante una pensión pecunaria, básica para mantener el bienestar de los hijos, o 'welfare of children' del derecho anglosajón. La deuda alimenticia para con los hijos es una obligación económica Como es sabido, los alimentos de los hijos sujetos a patria potestad, conforme a los arts. 93 , 142 y ss. y 154 y ss. del C. Civil , suponen la atención a los deberes de vela, que si sustancialmente coinciden con los conceptos de la noción de alimentos en sentido legal del art. 142 CC -sustento, habitación, vestido y asistencia médica- se refuerzan en el caso de la sujeción a patria potestad por la 'ratio' finalista de esta institución, que implica la necesidad de que los progenitores doten al hijo de una 'formación integral' - art. 154-1º CC -. Dicho de otro modo, mientras que el deber genérico de alimentos entre parientes no exige que el alimentante se preocupe de esa atención universalista, la función educacional de la patria potestad está presente como un 'plus' en el contenido material del deber de vela, que además abarca elementos de atención espiritual y formativa.

La cuantificación de los alimentos, por otro lado, dependen de la consabida ecuación entre necesidades del hijo -en los términos amplios ya expuestos-, y capacidad de los progenitores, advirtiendo que el deber recae mancomunadamente sobre ambos padres en proporción a su capacidad y que ha de computarse no obstante en la cuota del progenitor custodio la valoración del cuidado personal del hijo que este progenitor ya presta.

Sobre esta base, es claro que, si algún progenitor acredite una absoluta carencia de recursos, o sean éstos tan mínimos que sólo le permitan atender sus propias necesidades en una economía de pura subsistencia, se puede suspender la prestación alimenticia, como señala la STS de 2/3/2015 (Ponente sr.

Seijas Quintana) ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Fuera de este caso, el progenitor ha de abonar alguna suma en concepto del denominado 'minimo vital' para atender a la prole, cuando los hijos sean menores de edad y por tanto sujetos a la patria potestad, conforme al art. 154 y concordantes del C.Civil , en los términos ya expuestos de ponderación de la capacidad relativa de los codeudores progenitores y de las necesidades alimenticias específicas de los menores.

En este supuesto, el demandado no se personó para contestar y oponerse a la reclamación de alimentos de la madre, y el hecho que alega en esta apelación, su carencia de recursos, preexistía ya al momento de las alegaciones en la vista de primera instancia, primer momento procesal en que se realizó, por lo que no es posible introducir este hecho como nuevo por la vía del art. 752 de la LE.C ., y obviamente tampoco en esta segunda instancia, ya que se constituye a la parte actora en indefensión material dado que acudió al acto de la vista ignorando esa alegación ante la rebeldía voluntaria del demandado. En consecuencia, el demandado podrá alegar ese hecho, de persistir, en un nuevo procedimiento, pero no puede introducir el hecho de su absoluta carencia de ingresos -por lo demás no demostrada, ya que existen datos de que sí ha obtenido algunos recursos en economía irregular- que permita la excepcional medida de suspensión del pago de alimentos de hijos menores sujetos a la responsabilidad parental de sus progenitores.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se atribuyen al apelante vencido.

? Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Ángel Daniel , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico