Sentencia CIVIL Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 398/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 398/2.016

Procedimiento Ordinario nº 484/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ontinyent

SENTENCIA Nº 274

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

En la ciudad de Valencia, a diez de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónque se ha interpuesto contrala sentenciade fecha 24 de Julio de 2.015,que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandadaD. Pedro Enrique , D. Abel y D. Alvaro ,representada por la Procuradora Dª Virtudes Mataix Ferre, asistida por el Letrado D. Jose Luis Martínez Galvañ, y, como apelada, la parte demandanteCaser Segurosrepresentada por el Procurador D. Enrique José Domingo Roig y asistida por el Letrado D. Joaquín González Sempere, no habiendo comparecido en esta instancia la parte demandada-apeladaConstrucciones Malferit, S.L., D. Basilio y TCO.Geoscan Geotecnia Medioambiental y Control de Calidad, S.L.-

Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

1º) Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Caja de Seguros Reunidos, S.A (CASER) representada por el Procurador D. Enrique José Domingo Roig respecto a las pretensiones formuladas contra D. Pedro Enrique , D. Abel , D. Alvaro (encargados del proyecto y dirección facultativa) y contra Geoscan Geología Aplicada, S.L (empresa de Geotecnia), pasando a denominarse TCO-Geoscan Geotecnia Medioambiental y Control de calidad, S.L, condenando a los primeros por estirpes y a la empresa de geotecnia, a abonar a la actora, de forma solidaria cantidad de 107.291'60 euros, así como los intereses legales desde el once de enero de dos mil once, fecha en la que se interpuso la demanda, hasta el completo pago de lo debido, así como al abono de las costas procesales.

2º) Absuelvo a Construcciones Malferit, S.L, declarada en situación procesal de rebeldía, y a D. Basilio (director coordinador de la obra), de las pretensiones formuladas contra los mismos.

Corresponde a la parte actora el abono de las costas procesales causadas a los mismos.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte, que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada y, para el supuesto que la excepción no fuese admitida, se desestime la misma por no ser responsable del daño ocurrido, y también con imposición de costas. Y, en último lugar, caso de entender la Sala que existe responsabilidad del arquitecto, proceda a reducir la condena a la cantidad de 39.600'20€.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló paradeliberación y votaciónel6 de Junio de 2.016en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda de repetición al amparo de los arts 43 de la LCS y 18 de la LOE para reclamar a los demandados como intervinientes en el proceso constructivo de la obra que nos ocupa, al haber indemnizado a su asegurado, promotor de la obra, en la suma en que precisamente se acredita, la tasación de los daños sufridos en la estructura del edificio.

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda al absolver de las pretensiones de la demanda a Construcciones Malferit, S.L, y a D. Basilio (director coordinador de la obra).

Interponen recurso de apelación los codemandados D. Pedro Enrique , D. Abel y D. Alvaro , que alegan:

'Entendemos que la Sentencia debe de desestimarse porque está plenamente acreditado, incluso en la misma, que a mi cliente no se le reclamó dentro del plazo legal de los años desde la aparición de los daños.

Ahora y como ya decíamos en nuestro escrito de Contestación a la Demanda, nos encontramos ante una obra que le es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, puesto que la licencia se solicitó antes del 2 de Mayo de 2.000, como previene la expresada normativa legal.

A todos estos desperfectos, en el momento en el que aparece la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) en su artículo 18 , establece un plazo de prescripción de dos años para iniciar su reclamación.

Por lo que respecta al procedimiento en cuestión y las comunicaciones de aparición de las deficiencias que por parte del actor se hace en la demanda, a mis representados no les llegan hasta la presentación de esta, con lo que es evidente que está totalmente prescrita la acción de los dos años que se previene en el art. 18 de la L.O.E ., y en relación a la jurisprudencia acompañada y, por tanto, debería de haber reclamado no solo a la Promotora la parte actora, sino también a nosotros para que fuera efectiva de acción.

El artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , dice 'las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanante de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

En el supuesto que nos ocupa, es evidente que han transcurrido ya más de los dos años en los que acredita la actora han aparecido las patologías, y el momento en el que se ha dirigido a mis representados. Y ello, aunque por parte de esta, se dirigiese previamente a otro de los codemandados. La jurisprudencia ha venido ya a separar en los supuestos de responsabilidad extracontractual, que no viene determinada por Ley, que la solidaridad debe devenir declarada por sentencia.

En el presente supuesto, la actora, no ha planteado la acción contra mi representado, dentro de los dos años que la L O.E., previene en su artículo 18 el periodo en el que debe de interponer la reclamación contra mi representado o cualquiera de los que considere responsables. No hay que olvidar que el certificado final de las obras se firmó en 19 de Octubre de 2.006.

La fecha de la Demanda interpuesta por la actora es de 4 de Junio de 2.013, el informe del perito de la demandante y ampliación va fechado el 30 de Septiembre de 2.011, y en ningún momento con anterioridad a estos se les notificó a mi mandante, además tan solo se dirige frente a la Promotora como indica el documento nº 4 de la demanda, página 6 del mismo 'escritos al promotor solicitando documentación con fechas 10 de noviembre de 2010, 30 de Junio de 2011 y 18 de Agosto de 2011'ya que como se acredita en la documentación adjuntada por la actora, que jamás fueron dirigidos frente a los Arquitectos de la obra.

En concreto en esta demanda el actor dice los desperfectos aparecieron en el año 2010, que aparecieron pequeñas fisuras que se creía que eran ocasionadas por pequeños asientos diferenciales, el plazode prescripcióndel artículo 18 de la LOE , ya ha transcurrido, porque se debería de haber iniciado la reclamación en el año 2012 y la demanda se presenta el 4 de Junio de 2.013.

Esta conclusión respecto de que la reclamación a una de las partes interrumpe el plazo para las demás que no lo han sido, ha sido ya resuelto por Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2.015 , en la que se indica que tan solo interrumpe el plazo de prescripción en los casos en los que la responsabilidad es solidaria al resto de demandados. Como bien explica esta Sentencia los vicios ocultos de responsabilidad extracontractual, no existe determinada tal solidaridad.

La sentencia apelada desestimó la excepción, argumentando:

'Antes de entrar a valorar el fondo, es necesario atender a la prescripción y a la caducidad alegada por los arquitectos directores y por TCO-Geoscan Geotecnia Medioambiental y Control de calidad, S.L. Ambos codemandados entienden que el art. 17 LOE establece un plazo de caducidad en función del tipo de daño, y el art. 18 establece un plazo de prescripción de dos daños para iniciar la reclamación. Considera que esta parte tuvo conocimiento de los daños mediante la demanda, sin que con carácter previo se le hiciera ninguna reclamación, con lo que entiende prescrita la acción de los dos años, ya que el certificado final de obras se firmó el 19 de octubre de 2006, la reclamación se debería haber iniciado en el año 2012 (dos años tras la aparición de los desperfectos, según la actora), mientras que la demanda se presentó el 4 de junio de 2013. Entiende que la acción igualmente ha caducado, han transcurrido 1 o 3 años, según el tipo de daños, computándose desde el momento en que se firmó el certificado final de obras el 19 de octubre de 2006, mientras que el informe aportado por la actora, en donde se acreditan el tipo de daños, es de 30 de septiembre de 2011.

El artículo 17 de la LOE señala la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, estableciendo los siguientes plazos:

a)10 años defectos en elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b)3 años por vicios constructivos o instalaciones que afecten a los requisitos de habitabilidad (higiene, salud y protección del medio ambiente).

c)1 año en relación con los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

En cuanto a la exigencia de responsabilidad, dispone el apartado 3 del citado artículo lo que sigue:

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

El apartado 8 establece una exclusión de responsabilidad:

8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

El artículo 18 establece los plazos de prescripción de las acciones:

1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo dedos añosa contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Hay pues dos plazos en cuanto a la responsabilidad de los agentes de la edificación: un plazo de garantía(artículo 17) y un plazo para reclamar(artículo 18).

Según el Tribunal Supremo, el plazo del art. 17 LOE es un plazo de garantía, por lo que no es ni de prescripción ni de caducidad. Para poder reclamar los daños materiales deberán haberse manifestado dentro de los citados plazos de garantía contados desde que concluyó la obra,quedando exonerado de responsabilidad el agente si no se manifiesta dentro de dicho plazo.

Si el daño se manifiesta dentro de dichos plazos de garantía, el perjudicado tendrá dos años para reclamar.Dicho plazo lo es de prescripción(no de caducidad), por lo que puede interrumpirse ( artículo 1973 Código Civil : 'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'), contándose de nuevo y no por lo que restara.

Los dos años se computan desde que se produzcan los daños y no desde que venza el plazo de garantía.

La ley permite que el perjudicado pueda ejercitar acciones contra cualquiera de los agentes de la edificación, sin que sea exigible el litisconsorcio pasivo necesario (es decir, no hay necesidad de demandar conjuntamente a todos los agentes que hubieran intervenido en el proceso de edificación), el perjudicado tiene la facultad de dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1996 , 5 de julio de 1997 , 3 de septiembre de 1997 , entre otras), todo ello sin perjuicio de las acciones que el agente demandado (y obligado a reparar o indemnizar al perjudicado) pueda iniciar contra los demás agentes para distribuir internamente la responsabilidad, motivo por el cual se puede entender interrumpida la prescripción siempre y cuando se haya dirigido contra uno de los agentes intervinientes en la edificación.

En base a lo alegado, procede desestimar las dos excepciones planteadas. El informe aportado por la actora acreditando que en la edificación hay deficiencias es de fecha 19 de septiembre de 2011, mientras que el certificado final de la dirección de las obras es de 4 de octubre de 2006, con lo que el plazo del art. 17, que es de garantía de 10 años cubierto por el seguro, no ha transcurrido, es decir, los daños se han manifestado en el periodo de los diez años previsto en la Ley. Por otro lado, el art. 18 de la misma Ley, prevé el plazo de dos años de prescripción para ejercitar la acción de reclamación, y tampoco entiendo que haya transcurrido por cuanto los daños se manifestaron en octubre de 2010 y dicha acción se interrumpió por Caser mediante burofax a los demandados en el mes de julio de 2012. Dicho burofax consta dirigido a D. Basilio , siendo recogido por D. Carlos Alberto ; y a Geoscan-Geología aplicada, S.L, siendo recogido por D. Luis Enrique , y a D. Pedro Enrique , recogido por él mismo. A pesar de dirigirse el burofax igualmente a D. Abel , D. Alvaro y Construcciones Malferit, sin que conste que lo recibieran, entiendo que se ejercitó acción extrajudicial contra todos los codemandados, aunque sólo algunos atendieran al burofax, por lo que la reclamación extrajudicial es causa de interrupción de la prescripción, al ser la responsabilidad de todos los agentes del proceso constructivo solidaria.

TCO-Geoscan Geotecnia Medioambiental y Control de calidad, S.A, plantea igualmente acción de prescripción de la acción de repetición, entendiendo que el plazo de dos años previsto en el art. 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación , ha transcurrido, ya que Caser pagó a la perjudicada el 7 de octubre de 2011, y la demanda se admitió a trámite el 14 de octubre de 2013, recibiendo esta parte la demanda en el mes de febrero de 2014.

Cabe decir al respecto que Caser indemnizó a su asegurada el 7 de octubre de 2011, y la demanda que se interpuso, tuvo entrada en Decanato de los Juzgados de Ontinyent, el día 19 de julio de 2013, con lo que no ha transcurrido el plazo de prescripción de los dos años.'

SEGUNDO.- Dispone el artículo Artículo 18 de la LOE que:

1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Junto a la acción de responsabilidad contra los intervinientes en el proceso de edificación que pueda ejercitar quien no ha contratado directamente con ellos, coexiste el derecho a accionar de quien sí ha contratado con alguno de aquellos, y esta acción, nacida en el seno de un contrato, habrá de someterse al plazo prescriptivo que le sea propio.

Por otra parte dispone el artículo 18, párrafo segundo de la LOE :

'La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial'.

Recuerda la STS, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 529/2016 - ECLI:ES: TS:2016:529),Sentencia: 77/2016 | Recurso: 2839/2013 que:

'declara esta Sala (sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 ): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Y en este caso, la obra finalizó el 11 de Octubre de 2.006 y las deficiencias aparecieron en el mes de octubre de 2.010, es decir, dentro del plazo de garantía de 10 años establecido en la LOE, y es a partir de esa fecha cuando comienza a computar el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, y, dentro de ese plazo de dos años previsto en la LOE, la aseguradora Caser que tenía concertado Seguro decenal con la promotora, efectuó el pago a ésta, tal como se acredita en el documento del folio 175, en fecha 7 de Octubre de 2.011.

A partir de esa fecha, la aseguradora, conforme al artículo 18 de la LOE , tenía un plazo de dos años para repetir la indemnización pagada a su asegurado frente a los responsables, y consta acreditado que en fecha 23 de julio de 2.012 remitió burofax reclamando la indemnización a cada uno de los demandados (folios 330 y ss), excepto a Construcciones Malferit S.L., a la que reclamó el 14 de enero de 2.013 (folio 349).

De esta manera, la prescripción quedó interrumpida y como la demanda se presentó el día 19 de julio de 2.013, la acción no se encontraba prescrita.

TERCERO.- Alegan también los apelantes que:

'Aunque sea tan solo a los meros efectos dialécticos, por entender que la excepción debe de prosperar, nuestra opinión jurídica de defensa de arquitecto, entraremos a valorar en el fondo del asunto para demostrar que no hay responsabilidad Arquitecto. En el presente supuesto, esta parte conoce perfectamente que la responsabilidad por defectos del suelo son propio del Arquitecto, pero cuando se acredite una negligente actuación y esta se pueda relacionar con los daños aparecidos. Vamos a justificar que el Arquitecto llevo a cabo correctamente el estudio del suelo, con la normativa de aplicación en aquel momento, siguiendo las determinaciones del Estudio Geotécnico, y como quedó acreditado, no pudiendo advertir que en un tramo del terreno su naturaleza no se correspondía con los datos dados por la empresa de geotécnica. Como quedó acreditado también de las periciales, así como de los interrogatorios de las partes y testigos, no era posible determinar esta naturaleza distinta del terreno.

No existe ningún advertencia por parte de la empresa de estudios geotécnicos contratada por el promotor al inicio de las obras, en la que se le indique al arquitecto la necesidad de realizar mayores prospecciones o estudios del terreno, y habiendo seguido nuestros defendidos para el diseño y proyección de la cimentación del edifico dicho estudio.

Siguiendo las propias conclusiones del Estudio Geotécnico, en el mismo se menciona que el encargo lo hace el promotor, no el arquitecto como viene previsto en la LOE,y que el mismo es extensivo a todo el solar, lo que hace difícil pensar en la responsabilidad del arquitecto cuando quien estudia el terreno le informa de los datos obtenidos.

También debemos señalar a los efectos de la valoración de la prueba que el actor acude a este procedimiento con un informe geotécnico elaborado en otro solar y conforme a las previsiones del Código Técnico de la Edificación, que no era aplicable en el momento en que se redactó el proyecto.

Así el perito del demandado Sr. Basilio (Arquibéricas, Sr. Artemio ), concluye: 'Ambas empresas, Geoscan S.L. (estudio geotécnico) y la OCT (Certum Control Técnico de la Edificación S.A), especialistas ambas en la materia que nos incumbe, no detectaron la existencia de una franja de terreno sobre la que se cimentó la primera crujía del edificio, con menor resistencia a compresión que el resto del terreno sobre el que se apoya el edificio'

En este mismo sentido, nuestro perito Sr. Constancio afirma: 'Que en su día se realizó un proyecto por los Arquitectos demandados, que cumplía exquisitamente con la Normativa vigente y cuyo cálculo estructural se encontraba basado estrictamente en el estudio geotécnico solicitado por el promotor, de acuerdo a la legislación vigente'.

Dijo la sentencia apelada:

' De la prueba practicada, ha quedado acreditado que en la construcción de 19 viviendas, edificadas en el solar existente entre las calles Borreguet y Teula de la localidad de Bocairent, se produjo un error en la elaboración del informe geotécnico realizado por la empresa Tco-Geoscan, en junio de 2004. En dicho estudio, según el documento 31 de la demanda, tras ser requeridos por el Promotor Martí Bocarient, S.L, para la realización de un edifico de viviendas y diez viviendas en la C/Borreguet y C/ Teula, en la localidad de Ontinyent (Valencia), se ejecutaron cuatro penetraciones dinámicas tipo DPSH, y dos sondeos mecánicos rotativos con extracción de testigo continuo. La zona de la obra se componía de dos solares rectangulares, realizándose un sondeo y dos penetraciones en cada solar. Como consecuencia de dicho estudio se observó un sustrato margoso alterado superficialmente y distribuido homogéneamente en la zona de estudio. Este sustrato presentaba naturaleza arcillosa y su consistencia aumentaba en profundidad. Una vez aparecidas las fisuras en una de las viviendas de las construidas en el solar existente entre la Calle Borreguet y Calle Teula, hoy nº 27 y 31 de la calle Teula de Bocairent (Valencia), se encargó un nuevo informe pericial y un informe de monitorización de fisuración. El primero de ellos, realizado por el perito Guillermo , expresaba que el origen de los daños se encontraba en haberse apoyado la cimentación del edificio parcialmente (fachada noroeste) sobre un nivel de rellenos no competente. Por la empresa Baukost se encargó el seguimiento de las fisuras a TCO, el cual se prolongó durante el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2010 y el 13 de junio de 2011, 'mostrando movimientos de hasta 2'22 mm en el testigo 1, implantado en la vivienda NUM000 del portal NUM001 , que han seguido progresando con posterioridad, denotando una situación de inestabilidad estructural progresiva'. El primero de los informes, concluye, coincidiendo con los resultados de los sondeos aportados por TCO, que 'los movimientos de tierra ejecutados en su día durante la etapa de urbanización, con toda probabilidad generaron bancales a base de rellenos, con diferente grado de compactación, con el fin de compensar la fuerte pendiente del terreno original. La similitud de los materiales de relleno con los del resto del solar, y su relativa consolidación, pudo muy bien hacer que pasaran desapercibidos durante la etapa de cimentación del edificio'. Añade, además que 'durante la campaña geotécnica original en la parcela no se detectaran dichos rellenos, al haberse ejecutado un único sondeo en el centro de la parcela, donde dichos rellenos no existían'.

A pesar de estos informes periciales, las partes demandas adjuntaron otros informes periciales que discrepan en cuanto a la responsabilidad de los agentes de la construcción y del importe de la reparación, si bien, todos de ellos coinciden en que hubo un error de base en el estudio geotécnico. El legal representante de Geoscan, D. Juan Pablo , manifestó en juicio que para realizar el estudio se basaron en otro solar próximo y los materiales eran los mismos que en el terreno donde se iba a edificar, así como que en ningún momento aparecieron rellenos. Con el segundo informe de 2011 se averiguó queen un sector de la fachada había un cambio lateral, terreno abancalado y rellenado con la construcción de las calles. Era un Terreno similar pero removido, y con las características no aptas para la edificación. Donde falló la cimentación, el terreno no se compactó de la misma manera. A dos metros de la zapata pensaron que el terreno iba a ser el mismo. Manifestó que en informe de 2004, no era necesario hacer otra prueba, bastaba con un sondeo y dos perforaciones, pero quedaron a disposición de la dirección técnica. Afirmó que según el número de sondeos y prospecciones, el estudio era más caro, conociendo el promotor lo que le va a costar la obra. D. Artemio , manifestó que es el geólogo el que dice la profundidad de apoyo de la cimentación, la resistencia del terreno, para que el arquitecto proyecte el tipo de cimentación apropiado. Informes geotécnicos deben sugerir el tipo de cimentación. Expresó que falló el estudio geotécnico. Había relleno que no se apreciaba con perforaciones a 2 metros de la fachada, pero al micropilotar las zapatas, buscaron el firme en esas zapatas. Gesocan decidió la profundidad y cuántos sondeos, ensayos de penetración. De ahí se sacaron conclusiones y se las dió al arquitecto. El estudio geotécnico consideró que el terreno era homogéneo porque aparentemente era igual. Debe garantizar que todo el terreno es adecuado para edificar. El arquitecto necesita esa información y la solicita al promotor para que la encargue a un geólogo esa información. Promotor lo encarga y para a partir de esa información proyectar la cimentación. Afirmó que el plan de seguridad de una obra lo hace el constructor, con el visto bueno del arquitecto. Libro de Órdenes lo tiene que firmar los técnicos, constructor y promotor. D. Constancio , manifestó que el estudio inicial, indica elementos diferentes al segundo. Resultados que se parecen, siendo los firmantes los mismos. En el informe que sirve de base al arquitecto para la cimentación de la obra, no aparece la palabra relleno. En perímetro de la obra no se encontró relleno. El relleno ya pertenecía a la zona de viales. Este mismo perito manifestó que el arquitecto no dice dónde se hacen las excavaciones, eso lo hace el estudio geotécnico.

Entrando a valorar la responsabilidad de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, mientras existen discrepancias de los peritos acerca de si es elpromotor o los arquitectos directoresquienes deben indicar el número de las perforaciones y los sondeos, lo cierto es que hubo un informe geotécnico que informó erróneamente para que el arquitecto proyectara la cimentación.

A este respecto, los estudios geológicos deben proporcionar al proyectista, en cada una de las fases del proyecto, información suficiente sobre las características geológicas del terreno afectado por la carretera, distinguiendo entre el terreno como cimiento de la vía y sus estructuras y el terreno como material a emplear en la construcción de la carretera, así como información sobre las condiciones hidrológicas y de drenaje.

Estos estudios tienen una gran importancia en la fase de proyecto ya que reducen la incertidumbre que siempre existe en la construcción. Los estudios geológicos (y geotécnicos) son la base de un buen proyecto y evitan problemas posteriores durante la ejecución.

Las características geológicas se estudian y evalúan junto a las características geotécnicas, presentándose generalmente la información en un mismo documento.

Es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, incluyendo claro está entre sus deberes el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos'.

Es más, el Supremo afirma que el profesional 'no puede eximirse de nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales los hace suyos y asume posibles responsabilidades, y en su función de director de obra le incumbe su superior inspección y dar las órdenes correctoras oportunas'.La STS, Civil sección 1 del 10 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1404/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1404)

Sentencia: 186/2015 | Recurso: 401/2013 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA dispone: 'Consiguientemente, si el arquitecto aceptó la obra tal como le había sido encargada, es decir, después de los trabajos previos geológicos, no es dudoso reconocer que participó en la obra desde el momento en que incluyó en su proyecto el proyecto de cimentación del Sr. Gerardo encargado por la promotora y aceptó la responsabilidad que de lo hecho se pudiera derivar, por lo que no puede escudarse en la ajeneidad del trabajo aceptado, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que, por otra parte, le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión ( STS 14 de mayo 2008 y las que en ella se citan, que si bien referidas al artículo 1591 del CC , son de perfectamente aplicación a este caso), entre la que figura como obligación fundamental el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico'.

Por tanto, a la vista de lo alegado, cabe atribuir responsabilidad a TCO-Gesocan Geotecnia Medioambiental y Control de Calidad, antes denominada Geoscan Geología Aplicada, S.L, así como a los arquitectos directores, por haber aceptado el estudio geotécnico, partiendo de la idea de que la deficiencia de los estudios del suelo se debe imputar a un vicio de la dirección, ya que entre las competencias del director de obra está la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno.En cuanto a la responsabilidad de los tres arquitectos directores, cabe realizarla por estirpes. Así, el artículo 17.7 LOE regula: 'Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda'.

Procede desestimar el motivo ya que la responsabilidad del Arquitecto, en supuestos como el que nos ocupa, ha sido analizada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 10 de abril de 2015 que recoge la sentencia apeladay en la STS, Civil sección 1 del 04 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 8426/2012 - ECLI:ES: TS:2012:8426) Sentencia: 743/2012|Recurso: 2104/2009 que dice:

'al arquitecto corresponde legalmente la dirección de la obra en su conjunto, y por ende, la supervisión y control sobre todos los profesionales intervinientes, más allá de las posibles acciones que pudieran corresponder al condenado contra estos últimos en el ámbito interno de su relación solidaria.'

CUARTO.-Sobre el presupuesto de reparación dice la sentencia apelada:

'Por último procede realizar especial pronunciamiento a la cantidad reclamada por el actor. Tanto TCo Geoscan como Baukost consideraron necesario el recalce de todas las zapatas de la fachada del edificio afectado por las patologías. Esta técnica se estimó la conveniente mediante una cimentación profunda con micro- pilotes, teniendo en cuenta el grosor de los materiales de relleno. Todos los peritos se mostraron conforme que con esta técnica se solucionó el problema, por lo que se estima ajustado y justificado el presupuesto aprobado por el arquitecto director de la obra, que el perito emisor del informe pericial consideró adecuado (documento 3 de la demanda). Quedando, por tanto, justificada la reparación, su importe y la indemnización realizada por Caser (documento número 9 de la demanda), procede estimar la demanda en cuanto al importe reclamado.'

Alega la parte apelante que:

'En el hipotético supuesto del mantenimiento de la condena representado, no se podría hacerlo en la cantidad de 107.291'60 euros que determina la Sentencia, ya que esta cifra no se corresponde con el presupuesto de reparación que el propio actor en su proyecto pagó.

Esta conclusión se deduce con facilidad de lo expuesto en el informe pericial de nuestro perito (pág. 10 y 11), por lo que en todo caso la condena no podría superar la cantidad de 39.600'20€.'

El motivo también se desestima, pues si existió conformidad por parte de todos los peritos con la solución al problema planteado, el valor de la reparación según el informe pericial de la actora la valoró en la cantidad de 131.719,30 euro,s al que se aplicó la regla proporcional y se descontó la franquicia, resultando la cantidad de 107.462,47 euros de la que, finalmente, la aseguradora demandante pagó a su asegurado la suma de 107.291,60 euros como se acredita en el folio 175.

Es cierto que existe una gran discrepancia entre esta valoración y la del perito del Sr. Pedro Enrique que la fijó en 39.600,20 euros, pero ninguna razón da el apelante para que podamos apreciar que en la valoración de la prueba pericial que ha efectuado la sentencia apelada, haya errado o incurrido en arbitrariedad.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 335.1 de la LEC , son fundamento y objetivo de la prueba pericial los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha declarado, de manera unívoca e insistente, que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial [ Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ], de modo que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez [Sentencias, entre otras, de 17 junio , 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 ], es prueba no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzo y 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ], aunque el proceso deductivo del juzgador no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, que constituye el único corsé legal para la formación del juicio jurisdiccional, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), y corresponden a las máximas de experiencia [ STS de 25 marzo de 1995 ].

La 'sana crítica' sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 de la LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales, y desde esa exigencia legal, debemos confirmar la valoración de la sentencia apelada pues en la parcial de la actora, en contra de lo que dice el perito de la demandada, sí existe detalle de las partidas a ejecutar (véase folio 98).

Por todo ello, procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por D. Pedro Enrique , D. Abel y D. Alvaro .

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos al apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.