Sentencia CIVIL Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 220/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/010781
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0010781
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 220/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 833/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luisa
Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: PATRICIA GARRIDO COUREL
Recurrido/a / Errekurritua: Victoriano
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL 1271/15
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, han dictado el día dos
de junio de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 274/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 220/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4, de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 833/15, promovido por Dª. Luisa
dirigida por la Letrada Dª Patricia Garrido Courel y representada por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco
Arana, frente a la sentencia nº 578/16 dictada en fecha 15 de noviembre de 2.016 , siendo parte apelada D.
Victoriano , dirigido por el Letrado D. Josu Mirena Iñurrieta Rodríguez y representado por la Procuradora Dª.

Isabel Gómez Pérez de Mendiola, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrada Ponente la Ilma. Sra.
PresidentaDª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 578/16, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Luisa contra D.

Victoriano , y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo, las siguientes medidas: 1.- La hija menor, Africa , sujeta a patria potestad de ambos progenitores, quedará en compañía de la madre y bajo su guarda y custodia.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas para con el padre: Un primer periodo de seis meses de duración mediante visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, los sábados alternos con una duración de una hora.

Previo informe favorable del PEF, una segunda etapa de tres meses en la que a la visita quincenal de los sábados se añadirá un día entre semana por la tarde con una hora de duración igualmente tutelada dentro del servicio.

Previo informe favorable del PEF, una tercera etapa de cuatro meses con visitas quincenales de dos horas de duración, los sábados, y una tarde entre semana, fuera del servicio y con entrega y recogida en el mismo.

Transcurrido dicho periodo, si el padre interesa la normalización del régimen de visitas se deberá realizar un nuevo informe del Equipo Técnico del Juzgado.

3.- El padre demandado contribuirá a la satisfacción de alimentos de dicha hija con la cantidad mensual de 150 euros, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, se ingresarán en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante, siendo revisable anualmente conforme al IPC que marca el INE, a partir de enero del año 2.018.

4.- Ambos progenitores harán frente por mitad al pago de los gastos extraordinarios de la hija menor, que en éste caso se deben limitar a los médicos que no pueda cubrir la seguridad social, clases de apoyo a su educación reglada, actividades extraescolares consentidas, estudios superiores o universitarios.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpusiero recurso de apelación por la representación de Dª. Luisa , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 08-03-2017 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando el MINISTERIO FISCAL y la representación de D. Victoriano escrito de oposición al recurso planteado de contrario; elevándose a continuación, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia y personadas las partes, por diligencia de ordenación de fecha 24-04-2017 se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia recaída en la Ilma Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo , mediante resolución de fecha 03-05-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de mayo de 2017.



CUARTO- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Privación de la Patria Potestad. Error en la valoración de la prueba.

La progenitora impugna la sentencia solicitando se retire al progenitor la patria potestad de la hija menor que ahora tiene seis años. Alega que el padre es toxicómano, no conoce a su hija puesto que nunca se ha ocupado de ella y ha sido condenado por abandono de familia en el año 2.006, violencia maltrato en los años 2.007 y 2.013, y tráfico de drogas agravado en el año 2.013.

Establece el art. 170 CC que el padre o la madre podrán ser privados de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. La jurisprudencia del TS ha interpretado que, en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad haya incumplido los deberes inherentes a la misma. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 1996 dice que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de manera constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es del menor.

Esta misma Sala ha dicho en resoluciones anteriores que la patria potestad es una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución , de manera que las medidas judiciales que se acuerden deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, incorporada a nuestro derecho por ratificación ( STS 10-11-2005 ).

Las sentencias del TS de fechas 31-12- 90 y 11-10-91 la conciben como un derecho-deber o como un derecho-función, que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos.

La doctrina del TS (SS 6 de febrero de 2.012 y 6 de junio de 2.014 ) es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

En el caso que nos ocupa no existen motivos suficientes para privar al progenitor de la patria potestad.

La Sra. Luisa afirma que el progenitor es toxicómano, pero no lo acredita, correspondiendo a ella la carga de la prueba ex art. 217 LEC . También dice que ha estado en la cárcel y ha sido condenado por Abandono de familia, maltrato y tráfico de drogas, su hoja de antecedentes está en el procedimiento, y no se niega de contrario, sin embargo, omite que el Sr. Victoriano ha cumplido condena, algunas de éstas ya se han cancelado, y que a día de hoy el progenitor pretende comenzar de nuevo y relacionarse con su hija.

El informe del Equipo Técnico indica que el Sr. Victoriano presenta un tono emocional adecuado, se descartan indicadores de desajuste psicológico o emocional que afecten a su capacidad para ejercer las competencias parentales. Trabaja como montador de andamios en la empresa Avaf servicios, y está estudiando ADE a través de la UNED.

En relación al objeto de la pericia, y en referencia a su competencia parental, presenta un déficit en el conocimiento de los elementos relacionados con el área educativa, sanitaria, social y emocional de la menor, así como una ausencia de implicación en el ejercicio parental, lo que dificulta saber si está capacitado para cubrir su necesidades básicas y emocionales, imposibilitando determinar sus capacidades para poder ejercer su parentalidad positivamente. En cuanto al régimen de visitas reconoce que no tiene relación con la niña y busca un régimen de acercamiento gradual.

Pues bien, pese a que el progenitor ha estado en prisión y ha sido condenado en varias sentencias como él mismo reconoce, en la actualidad presenta una buena disposición para iniciar una relación paterno- filial con la menor, quiere acercarse a la niña y comunicarse con ella, lo que sin duda, si se hace de forma adecuada va a ser beneficioso para el desarrollo emocional y educativo de la niña.

La madre pretende que las cosas continúen igual, que Africa no tenga relación con su padre, piensa que la figura paterna se suple con su nueva pareja, pero esto no es así. El padre tiene derecho no solo a comunicarse con la niña, también a participar en las decisiones importantes de su vida como cotitular de la patria potestad. No existen indicadores que acrediten que el padre va a ser una mala influencia para la menor o que va a suponer un riesgo para su integridad personal o moral. Sin pruebas suficientes, y atendiendo al informe del Equipo Técnico que muestra al Sr. Victoriano como una persona equilibrada y estable, no existe inconveniente en que continúe ejerciendo la patria potestad.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Régimen de visitas. Error en la valoración de la prueba.

Como decíamos en la Sentencia de 26 de abril de 2.016 , el llamado derecho de visitas es un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos destinado a su desarrollo armónico y equilibrado, la eventual alteración de las medidas acordadas en torno a ellos, debe estar condicionada a que sea beneficioso para el menor y para la salvaguarda de sus intereses.

Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita, y a él queda subordinado como se desprende de lo dispuesto en el art. 92.2 C Civil , en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos, art. 39.2 CE y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York por la Asamblea de las Naciones Unidas y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990 (BOE 31 de diciembre de 1.990).

En este caso se otorga la guarda y custodia de la niña a la madre, lo que significa que, de forma automática, y salvo que el padre no esté capacitado para ello, o pueda ser perjudicial para la menor, le corresponde un régimen de visitas para poder comunicarse con la menor. Y estas comunicaciones no solo son necesarias para el progenitor sino también para la niña, para que su desarrollo intelectivo y emocional sea adecuado y pueda crecer como persona. El padre tiene mucho que ofrecer aunque a la madre no se lo parezca.

Para que las visitas se realicen de forma correcta y puedan cumplirse todas las fases descritas en la sentencia serán supervisadas desde el Punto de Encuentro, y serán los especialistas que allí trabajan quienes emitan el informe preceptivo para que el padre y la menor superen la siguiente fase, hasta alcanzar el régimen básico de fines de semana alternos con algún día intersemanal. Será la juez de instancia quien determine el momento y la forma de ejercer este derecho de forma definitiva.

Así las cosas el recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Costas.

Se abonarán por la recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Luisa representado por la procuradora Carmen Carrasco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en el procedimiento de Medidas de Hijos no Matrimoniales nº 833/2015, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0220-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.