Sentencia CIVIL Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 273/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
N00050
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
N.I.G. 02003 42 1 2015 0007799
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALBACETE
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001352 /2015
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 NUM001
Procurador: JACOBO SERRA GONZALEZ
Abogado: ROGELIO MARTINEZ PEREZ
Recurrido: THYSSENKRUPP ELEVADORES S LU
Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ MANJAVACAS
Abogado: MARIA DEL MAR VALERO GARCÍA
S E N T E N C I A NUM. 274/17
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintiuno de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1352/15 de Juicio Verbal
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por THYSSENKRUPP
ELEVADORES S.L.U. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 NUM001 , cuyos
autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en
fecha 4 de Noviembre de 2016 por la Iltma Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado,

interpusieron los referidos demandados. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de Septiembre
de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la representación de ThyssenKrupp Elevadores SLU, contra la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 , número NUM000 - NUM001 de Albacete, condeno a ésta a abonar a la actora la cantidad de 5.532,32 euros, así como al pago de las costas causadas en este proceso.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en Banco Santander, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.-Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 NUM001 representados por medio del Procurador D. Jacobo Serra González, bajo la dirección del Letrado D. Rogelio Martínez Pérez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.U., representada por el Procurador D. José Ramón Fernández Manjavacas, bajo la dirección de la Letrada Dª María del Mar Valero García, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Albacete se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en fecha 4 de Noviembre de 2016 que estimó la demanda interpuesta por la representación de ThyssenKrupp contra la Comunidad de Propietarios condenando a esta demandada a abonar a la actora la cantidad de 5.532,32 euros así como al pago de las costas causadas en el proceso solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra desestimatoria de la demanda con imposición de las costas a la parte demandante.

A dicho recurso se opuso THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.U. solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia la nulidad del informe pericial en que se ha basado la sentencia de primera instancia para cuantificar la indemnización a satisfacer por la apelante a la mercantil demandante. Asegura la Comunidad de Propietarios que ese informe fija los supuestos daños y perjuicios sufridos por la actora sin cuantificar distintos ámbitos de la actividad de la empresa, como instalación de aparatos en obras nuevas, o instalaciones nuevas en edificios antiguos sin ascensor, tomando únicamente en consideración parámetros como precio por horas de la mano de obra, piezas y engrase o gastos de mantenimiento y sin tomar en cuenta las ganancias obtenidas por la actora durante los once años en que se ha mantenido la relación contractual entre ambas. Ello da como resultado un importe por supuestos daños y perjuicios superior al 50% de la facturación pendiente, es decir, un importe incluso superior al que resultaría de la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato, lo que evidencia la nulidad de dicho informe pericial por su evidente parcialidad y burda fórmula empleada para cuantificar los daños y perjuicios.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Sobre la valoración probatoria de un informe pericial semejante aportado por la misma demandante en otro procedimiento nos hemos pronunciado recientemente en el recurso 263/2017 EDJ 2017/150827 SAP Albacete de 20 junio de 2017 , cuyas consideraciones no podemos sino reproducir. Decíamos allí que ' ... dicho informe parte de la cantidad total que el contrato devengaría durante el tiempo que resta por cumplir y de tal cantidad únicamente elimina los gastos fijos de tales meses siendo obvio que el beneficio neto debe ser calculado sobre una media de los últimos años y que en dicho informe su autor no ha tenido en cuenta otros factores que suponen un gasto añadido entre los que la Sala valora la disponibilidad de sus empleados y no solo el tiempo para llevar a cabo las inspecciones y reparación de averías que suponen un gasto a descontar que ponderadamente se cifra en otro 13%, por lo que la indemnización ha de calcularse como ha hecho la Sala en casos similares en el 30% de la cantidad que suponen las 26 mensualidades que restaban...' . De esta forma, aplicado ese 30% a los 8.472,63 euros a que ascendía el importe de la facturación pendiente, la cantidad a indemnizar por la resolución anticipada e injustificada del contrato por la demandada apelante debe fijarse en 2.541,78 euros. Sumada esta cantidad a los 1.407,14 euros debidos por facturas impagadas, la cantidad total a indemnizar por la demandada asciende a 3.948,92 euros.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso invoca la nulidad de dos cláusulas contractuales, a saber, la cláusula penal que contiene el contrato y la cláusula de duración del mismo, que lo era de cinco años. Con respecto a la primera, la lectura de la demanda pone de manifiesto que la pretensión indemnizatoria deducida por THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.U. no se fundamenta en esa cláusula ni se pretende su aplicación, cuya nulidad y abusividad acepta reclamando los daños y perjuicios sufridos con apoyo en los arts. 1.124 y 1.100 del Código Civil , cuantificándola a través del informe pericial aportado ' ...a la vista de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial y Juzgados de Primera Instancia de Albacete...' . Por tanto, ejercitada la acción al margen de esa cláusula penal, que no constituye fundamento alguno de la demanda, el análisis y declaración de nulidad de la misma - que además se reconoce por la propia actora - resulta de todo punto ajeno al objeto del procedimiento.

En cuanto a la cláusula de duración del contrato, no procede su declaración de nulidad. También hemos analizado dicha cuestión recientemente, en el recurso 222/2017 AP Albacete, sec. 1ª, S 27-6-2017, nº 216/2017, rec. 222/2017 diciendo ' La recurrente cuestiona en primer lugar la validez de la cláusula de duración del contrato, y entiende la Sala que, con independencia de su negociación individual, la misma debe considerarse válida, igual que sucede con la que establece la prórroga tácita por igual período. Aunque se es consciente de que esa no es la opinión unánime de las Audiencias Provinciales. Siguiendo lo que sostienen las Sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 26 de diciembre de 2016 (ROJ SAP SS 1123/2016 ), de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2016 (ROJ SAP M 16879/2016 ), de la Audiencia Provincial de Almería de 13 de diciembre de 2016 (ROJ SAP Al 1443/2016 ), de la Audiencia Provincial de Castellón de 28 de noviembre de 2016 (ROJ SAP CS 1076/2016 ), de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2016 (ROJ SAP M 16369/2016 ) y de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de noviembre de 2016 (ROJ SAP V 4302/2016 ), un período de vigencia de cinco años para un contrato de mantenimiento de ascensores no puede ser calificado como abusivo en el sentido definido por el art. 82.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios , por cuanto que el mismo establece que ' (s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' , con lo que es evidente que una cláusula es abusiva cuando comporta un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y se da la circunstancia de que en este caso se está ante un contrato de tracto sucesivo, cuya finalidad es el mantenimiento y asistencia técnica de ascensores, que, como es obvio, son bienes duraderos, para cuyo cuidado y conservación no es extraño hacer previsiones a largo plazo y en igual medida convenir una asistencia técnica duradera, y para su cumplimiento la empresa de mantenimiento se compromete a la ejecución de una obra periódicamente, y se exige de dicha empresa, la planificación y acopio de un conjunto de medios materiales y personales de una cierta envergadura, adecuando todo ello a la previsión de prestación de un servicio a medio plazo, y por otra parte, la mencionada cláusula fue aceptada por el consumidor en un ámbito en el que no existe monopolio, por lo que pudo perfectamente optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector, comparar las diversas ofertas que cada una de ellas presentaba ante los usuarios y aceptar los servicios de aquella que ofrecía unas mejores y más ventajosas condiciones ' . Criterio que no podemos sino reiterar en esta resolución para rechazar la nulidad pretendida.



CUARTO.- La estimación parcial tanto del recurso como de la demanda hace que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre costas en ninguna de las dos instancias.

VISTO S los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jacobo Serra González actuando en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 - NUM001 , contra la sentencia dictada en Juicio Verbal nº 1.352/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete, revocamos parcialmente la referida resolución, y fijamos en 3.948,92 euros el importe de la condena de la demandada, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Contr a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.