Sentencia CIVIL Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 31/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 31/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-2-2016-0001101
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000031/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000253/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Fulgencio
Procurador/es: IGNACIO BROTONS JOVER
Letrado/s: ANDRES FERNANDEZ RIBELLES
Apelado/s: Ramona
Procurador/es : ISABEL TEJADA DEL CASTILLO
Letrado/s: PABLO ARTIAGA ELORDI
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000274/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Fulgencio , representada por el
Procurador Sr. BROTONS JOVER, IGNACIO y asistida por el Ldo. Sr. FERNANDEZ RIBELLES, ANDRES,
frente a la parte apelada Dª. Ramona , representada por la Procuradora Sra. TEJADA DEL CASTILLO,
ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. ARTIAGA ELORDI, PABLO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra.
Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000253/2016 se dictdictó en fecha 17-11-2016 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Ignacio Brotons Jover, en nombre y representación de D. Fulgencio contra Dña. Ramona modifico la sentencia dictada por esta Juzgado en fecha de 24 de abril de 2.012 en el procedimiento nº 1249/2010, en lo relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, en el sentido de que la atribución del uso corresponde solo a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Fulgencio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000031/2017 señalándose para votación y fallo el día 19-09-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discrepa por el demandante D. Fulgencio , del pronunciamiento que realiza la sentencia apelada y que modifica y atribuye a la Sra. Ramona , el uso de la que fue la vivienda familiar, y que estaba atribuido al hijo común de los litigantes, mayor de edad, en virtud de la sentencia de divorcio de los litigantes, por entender que la demandada es el interés más necesitado de protección. Solicita en su recurso el Sr.

Fulgencio , que se le atribuya a él o en su caso se limite temporalmente la utilización de la misma.



SEGUNDO.- Según la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 20/06/2017 : «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

Por otra parte, según la doctrina de esa misma Sala, «ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'».

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda, aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre. Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).' Continua la sentencia concretando que la anterior doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Por ello considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permitiendo adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, infringe la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias entre otras muchas 73/2014, de doce de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017 de 19 de enero .

Por tanto, aplicando la anterior doctrina la presente supuesto, debe tenerse en consideración que los hijos comunes de los litigantes, Adolfo de 28 años y Cesareo de 26 años, se encuentran incorporados al mercado laboral actualmente, lo que no ocurría cuando fue dictada la sentencia de divorcio en el año 2010. La situación laboral de los litigantes es prácticamente similar, pues el demandante trabaja por cuenta ajena como conductor de autobuses, mientras que la demandada tiene su propia empresa de publicidad, por lo que se encuentran en condiciones laborales favorables. En consecuencia no se aprecia en ninguna de las partes un interés más digno de protección en uno que en otro de los litigantes que le haga merecedor de la atribución en el uso de la vivienda. No obstante, se le atribuye el citado uso a la demandada por un año desde la presente resolución para que pueda solucionar sus necesidades habitacionales, pasado el cual, el uso será alternativo por años a cada uno de los litigantes hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.



TERCERO.- La anterior decisión supone una estimación parcial de las pretensiones del apelante lo que supone que no sea procedente la condena en costas del apelante a tenor del artículo 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Fulgencio , representado por el Procurador Sr. Brotones Jover, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 de fecha 17 de noviembre de 2016, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos que la atribución en el uso de la vivienda que fue familiar lo es únicamente por un año, computable desde la fecha de la presente resolución, y una vez concluido el mismo el uso será alternativo entre ambos litigantes hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial que le es propio, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.