Sentencia CIVIL Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 114/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN

ROLLO DE SALA Nº 114 (C-57) 17

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 275/16

JUZGADO Instancia num. 2 Benidorm

SENTENCIA Nº 274/2017

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a uno de junio del año dos mil diecisiete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguido en instancia con el número 275/16 ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Benidorm y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines y dirigido por el Letrado D. Manuel Pomares Alfosea; y como parte apelada los demandantes, Dª. Concepción y Dª. Esmeralda , representados en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Vidal Ballenillal y dirigidos por el Letrado Dª. Mercedes Fabregat de Rojas, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el núm. 275/16, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Concepción y Dª. Esmeralda , y que dio lugar a la incoación de los autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado bajo el número 275/2016, condenando a la mercantil Banco Sabadell S.A., a abonar a las demandantes la cantidad de cincuenta y nueve (mil) trescientos noventa y cinco euros (59.395 €), más los intereses legales vigentes contados desde la fecha de la entrega de cada una de las cantidades anticipadas hasta la fecha de la presente resolución, intereses que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha en que se dicte la presente resolución por ministerio de la ley ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 3 de marzo de 2017 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 114/C-57/17 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2017. Suspendido el señalamiento hasta tanto quedara resuelto incidente en materia de aportación documental, se señaló nuevamente para deliberación, votación y fallo el día 1 de junio de 2017, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Llega la Sentencia de instancia en lo que hace a la pretensión de condena a la entidad bancaria al reintegro del precio dado a cuenta de la compraventa de la vivienda en base a lo dispuesto en la Ley 57/68 que siendo la entidad depositaria de las cantidades entregadas a cuenta al promotor por las ventas de la vivienda sin ofrecer garantía a pesar de la obligación legal, es responsable la citada entidad, rechazando el argumento dado por la entidad sobre si se ha incumplido efectivamente el plazo de entrega de la vivienda dado que así lo reconoció la administración concursal de la promotora, no pudiendo presumirse que se asumiera por los compradores el retraso en la entrega por el solo hecho de no solicitar la rescisión del contrato, añadiendo que habiéndose aperturado la liquidación en el concurso de la promotora la compraventa ha de tenerse por resuelta, constando además que se comunicó por los compradores su intención de resolver el contrato. Y rechaza la moderación indemnizatoria solicitada por no haber pedido los compradores el aval correspondiente dado que no es obligación del comprador asegurarse que se le entrega aval.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la entidad bancaria que alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en relación al hecho generador de la responsabilidad ex art. 1º Ley 57/1968 por falta de acreditación del incumplimiento por la mercantil promotora de su obligación de entrega de la vivienda y, en segundo lugar, impugna el pronunciamiento sobre costas procesales.

SEGUNDO.-En relación al primero de los motivos afirma el apelante que la promotora Olga Urbana S.L., no incumplió su obligación de entrega con los Sres. Esmeralda Concepción .

Señala al efecto que conforme al contrato suscrito entre partes el día 6 de octubre de 2006 -cláusula octava- el plazo de entrega estipulado lo era 'aproximadamente' de 36 meses contados desde la fecha del contrato siendo así que de la documental aportada resulta que un año después de la fecha prevista el Ayuntamiento en fecha 20 de diciembre de 2010 otorgó licencia de primera ocupación, estando en trámite las cédulas de habitabilidad, estando acreditado que desde mediados de 2011 la promotora estaba entregando viviendas a compradores de la misma promoción, no obstante lo cual los demandantes, en fecha 16 de mayo de 2012 por burofax comunicaron a la promotora la resolución unilateral y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Que tal sucesión de hechos pone de manifiesto que durante más de dos años los compradores no manifestaron oposición ninguna a la demora y que cuando estaban las viviendas terminadas y a punto de concluir los trámites administrativos es cuando desisten unilateralmente de la compra, dándose además la circunstancia de que en el contrato no se especificaba las consecuencias del incumplimiento de la obligación de entrega, no apareciendo como condición esencial del contrato.

Que conforme a lo expuesto resulta que la intención de los actores no era ya adquirir la vivienda, habiendo reconocido en el interrogatorio practicado que aceptaron el retraso en la entrega de la vivienda a la vista de las explicaciones de la promotora cuando lo cierto es que aceptaron novar la fecha de la entrega de la vivienda, posponiéndola, cambiando de opinión cuando el valor de la vivienda se devaluaba.

Que el efecto de la novación fue la inaplicación del art. 1.2 de la Ley 57/1968 , de manera tal que no cabe condenar a la entidad por una responsabilidad que no existió pues no hubo incumplimiento por la promotora.

Posición del Tribunal.

El argumento jurídico del apelante que sustenta su pretensión revocatoria no es sino la novación modificativa del contrato afectante en concreto a la obligación de entrega de la vivienda, afirmando el apelante en base a tal novación que no hubo incumplimiento por la promotora y que en consecuencia, no se produce el presupuesto para la aplicación de la Ley 57/68.

El motivo se desestima.

En absoluto consta la novación contractual pretendida.

Confunde el apelante la paciencia de los compradores con la voluntad libremente querida, de aceptar un retraso que se les presentaba como inevitable. La voluntad conservativa del contrato se impuso por un tiempo frente a la crisis del mismo, pero en absoluto hubo acuerdo de modificación contractual, conclusión a la que llegamos en base a las siguientes razones.

Desde un punto de vista jurídico conviene recordar que la novación modificativa produce como efectos, únicamente, el cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter y naturaleza, del contrato ( STS de 7 de marzo de 1986 , 16 de diciembre de 1987 , 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 y de 9 de enero de 1992 ), siendo así que en el caso, no puede calificarse la obligación de entrega del vendedor como aspecto no fundamental del contrato cuando de hecho, constituye una -si no la más- de las obligaciones principales del vendedor, a través de la cual cumple con el fin económico del contrato.

Es por tanto difícil aceptar que pudiera haber una novación como tal, que implicaría la extinción del contrato anterior y su sustitución por uno nuevo, tanto más desde luego, no consta la voluntad de los compradores, no ya de extinguir el contrato previo por uno nuevo, sino tampoco el que en el firmado el plazo de entrega variara sustancialmente.

En efecto, para ello debería acreditarse la voluntad libre de las partes y en especial el consentimiento del acreedor de la obligación de entrega -compradores- conforme determina el art. 1205 CC .

Es verdad que en nuestro sistema jurídico se viene advirtiendo, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, que el consentimiento no sólo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor.

Esta última precisión reclama, no obstante, que los actos de los que la prestación de tal consentimiento en forma tácita se infiera sean concluyentes e inequívocos, ya que de lo contrario estaríamos transformando una simple novación modificativa o novación impropia en auténtica novación, con la consiguiente disminución de garantías en perjuicio del acreedor que no quiso o no consintió el cambio de que se trate, en este caso, de la obligación de entrega. Más ocurre en el presente caso que no puede, a juicio de este Tribunal, confundirse el conocimiento de los compradores del retraso en la conclusión de la obra inmobiliaria con el consentimiento de los mismos con dicho retraso en forma de pacto contractual que supondría la liberaciónsine diaal vendedor en el cumplimiento de su obligación de entrega. Ni cabe que, en virtud de ese conocimiento, entender que por el hecho de no haber actuado los compradores contra el promotor obligado a la entrega en un plazo determinable, aunque tal posición pasiva le fuera perjudicial, signifique que, por tal razón, se ha producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de modificación por supresión de la fecha de entrega en perjuicio del comprador.

Del hecho de que se resignaran los compradores con un retraso como el descrito no se sigue, necesariamente, que aquellos prestaran su consentimiento a la modificación contractual que se presenta como implícita e indeterminada en perjuicio de los compradores.

En suma, sancionar la inactividad reclamativa del acreedor frente al incumplimiento patente, evidente y grave del vendedor, con la sumisión de aquél a la voluntad del incumplidor es exactamente lo que se resultaría con la versión del apelante, lo constituye sin duda una interpretación que colisiona frontalmente con el art. 1258 -buena fe contractual- y 1256 -cumplimiento no arbitrario- del CC .

Añádase a estos argumentos además la doctrina del Tribunal Supremo, fijada en su Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 que, respecto de la compraventa inmobiliaria en construcción y en lo que hace al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 57/68, establece que en caso de retraso en la entrega de una vivienda por su promotor, el análisis a efectuar no puede tener como base el art. 1124 CC sino el art. 3 de la citada Ley , bastando para la resolución del contrato un incumplimiento aun cuando el retraso sea mínimo.

El motivo queda en consecuencia desestimado.

TERCERO.-Constituye el segundo de los motivos de apelación el relativo al pronunciamiento en materia de costas procesales.

Argumenta la entidad apelante que la sentencia impone las costas a la demandada -apelante- por estimación íntegra de la demanda siendo así que, y al margen que la estimación del recurso implicara la imposición de costas a la parte demandante, no hay estimación íntegra sino parcial pues la parte demandante solicitó la condena con el pago del 6% de intereses, petición que rectificó extemporáneamente en el acto de la vista cuando advirtió que esta tasa había quedado derogada.

Que la petición de intereses no es secundaria, estando vinculados a la obligación principal, razón por la que habiéndose desestimado la petición, estamos ante un caso claro de estimación parcial del art. 394-2 LEC -.

Posición del Tribunal.

Como dice la STS 867/2013, de 22 de febrero , la prestación de intereses es la obligación accesoria que acompaña a la obligación pecuniaria principal y que viene determinada en relación al tiempo de cumplimiento y a la cuantía de ésta. Y si es doctrina reiterada del TS que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución ( STS, Civil del 17 de Noviembre del 1995 ) también lo es la que establece que ( STS 21 de octubre de 2003 ) para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser necesariamente literal sino sustancial de modo tal que si se entendiera que la desviación en aspectos accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

En el caso la parte demandante solicitó el reintegro de lo abonado como parte del precio de la venta -59.395 euros- y el pago de los intereses legales desde la fecha de la entrega de cada una de las cantidades anticipadas, solicitando que el interés fuera del 6%.

La Sentencia aplica sin embargo el interés legal vigente en la fecha de que se trate pero ello no supone una desestimación más que parcial de una pretensión accesoria.

Dicho de otro modo, la pretensión principal de los demandantes ha sido estimada en su integridad y la accesoria, estimada en parte.

Con tales mimbres y atendida la doctrina expuesta resulta evidente que el motivo ha de decaer y con él, el recurso de apelación.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Benidorm de 20 de diciembre de 2016 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-