Sentencia CIVIL Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 429/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000429/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
- 001586/2015
SENTENCIA Nº 274/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores
no matrimoniales no consensuados - 001586/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 4 DE DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante D. Alberto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. María Julia Quirante Antón y dirigida por el Letrado Sr. Guillermo Montoya
Bonafós, y como apelada Dª Isidora , representada por el Procurador Sra. Rosario Mateu García y dirigida
por el Letrado Sra. Sandra García Montero. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de Julio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MEDIDAS PATERNOFILIALES presentada por la Procuradora Sra. Agrela Pascual del Riquelme, en representación de DOÑA Isidora contra DON Alberto , dispongo lo siguiente: 1º.- Se establece la patria potestad compartida de los hijos comunes.

2º.- La guarda y custodia de los tres menores se otorga a la madre.

3º.- Se fija el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio: el que libremente pacten las partes y, en su defecto, fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados los menores al domicilio materno. En cuanto a las vacaciones, se dividen por mitad: Navidad: dos períodos, desde las 11:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre, y desde esta hora y día hasta las 20:00 horas del día 6 de enero.

Semana Santa: dos períodos, desde las 11:00 horas de Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del martes siguiente, y desde esa hora y día hasta las 20:00 horas del lunes de la semana siguiente (festividad de San Vicente Ferrer).

Verano: dos períodos, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, y desde esa hora y día hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

A la madre le corresponderá en los años pares comenzar disfrutando del primer período, y al padre en los impares.

4º.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales por hijo, que el mismo abonará en la cuenta designada por la madre (LA CAIXA ES NUM000 ) en los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada cada año conforme al IPC que publique el INE, así como la mitad de los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen los audífonos que porta la hija Amelia .

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Alberto en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000429/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de Junio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el progenitor insistiendo en que se atribuya la guarda y custodia del hijo varón menor de edad que actualmente tiene 14 años, esencialmente porque éste quiere permanecer en la compañía de su padre.

La resolución de instancia, que ya avanzamos que compartimos, deniega tal petición con el siguiente argumento: ' debiendo atribuirse en atención al superior interés del menor Alberto , su guarda y custodia a la madre. Las concretas circunstancias concurrentes fundamentan tal decisión: es cierto que el citado hijo se encuentra residiendo con el Sr. Alberto , mostrando el menor su deseo de permanecer en dicha situación.

Ahora bien, no lo es menos que el niño ha tenido un comportamiento en el último curso que ha motivado incluso que por parte del centro escolar se diera parte a los Servicios Sociales. Están acreditadas las continuas faltas de asistencia a clase, las amonestaciones recibidas por mal comportamiento, no realización de tareas, no traer material al aula, etc. La madre refiere incluso que le llamaron la atención sobre su falta de higiene.

El demandado no niega que su hijo ha sido indisciplinado, como también lo reconoce el propio menor en la exploración judicial, si bien manifiestan la intención de tomar medidas de cara al próximo curso. En este contexto, resultando probado que el Sr. Alberto no se ha percatado de la situación por la que pasaba su hijo hasta que la Sra. Isidora se lo comunicó, tras verificar ésta el absentismo escolar y el resto de incidencias en el propio centro donde cursa estudios; que es la madre la que impone unas normas más estrictas en relación con la educación de sus hijos frente a la mayor laxitud de D. Alberto , como vino a reconocer también el menor; que sus hermanas conviven con Dª. Isidora y hay que fomentar la convivencia entre ellos, se considera más adecuado otorgar la guarda y custodia de Alberto , así como de Amelia y Isidora (sobre las que no existe contienda), a su madre, que cuenta con disponibilidad para atenderlos, con la fijación de un régimen de visitas para el progenitor no custodio .'.

Además el padre manifestó en su declaración que ni siquiera sabía que podía controlar las notas de su hijo a través de Internet, y que se enteró a última hora, por la madre, que el niño había faltado muchísimo al colegio. Que no sabe si es que no quiere estudiar o lo que haya podido pasar para ese comportamiento.

Ya dijimos en nuestra sentencia nº 319/2016 que ' en la Jurisprudencia existen sentencias que acogen la voluntad del menor por ser ésta libre, firme, razonada y autónoma ( SAP Baleares, Secc. 4.ª, 255/2009, de 13 de julio ), así como otras que no hacen caso en absoluto a la voluntad de los mismos por estar viciada o mediatizada por la actitud negativa de un progenitor respecto de otro ( SAP Málaga, Melilla, Secc. 7.ª, 38/2008, de 30 de junio ),si bien es cierto es que a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle porque, en ejecución de sentencia será difícil obligar a un menor a que conviva con alguien con el que no desea convivir (vid. SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de febrero de 2008 ); asimismo, a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida ( SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de abril de 2004 ).En el mismo sentido,la SAP de Murcia,secc 4ª, de 16 de febrero de 2012 .

Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo de la menor, que sin duda ha de ser preferentemente tutelado y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de la hija común, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, su madurez intelectual y volitiva,etc.

( SAP de Madrid de 24 de mayo de 2002 ). Asimismo, la Ley de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en su artículo 5 , establece que a falta de pacto entre los progenitores se atribuirá, como regla general, a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia, debiendo tenerse en cuenta la edad, la opinión de los hijos e hijas, la dedicación a la familia, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, el arraigo, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral, la disponibilidad de los progenitores y cualquier otra circunstancia relevante, pudiendo otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior. '.

En el caso enjuiciado, la Juzgadora de instancia aun teniendo en cuenta la voluntad manifestada por el hijo común, ha tomado en consideración circunstancias muy relevantes para la integridad del menor, especialmente la evidente falta de atención y cuidado en el aspecto educativo por parte del padre, junto con una permisividad que muestra ya efectos claramente indeseables para el propio menor.

Todo ello aconseja claramente un cambio de custodia, cual entendió el tribunal de instancia.

Pues no basta, como parece entender el progenitor recurrente, con que un menor de edad tenga más de 12 años para acceder a sus deseos y en contra de lo que más le conviene plegarnos todos a ellos.

Como recuerda la STS de 3 de abril de 2014 'El interés del menor - STS 17 de junio 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros.'.

Precisando la STS de 25 de octubre de 2012 , que 'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole.'.



SEGUNDO.- Respecto del siguiente motivo de apelación relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, nos dice la resolución apelada que ' ha de tenerse en cuenta la situación en que se encuentran ambos litigantes. D. Alberto está desempleado, no percibiendo pensión del Sistema de la Seguridad Social ni otra pensión pública, si bien reconoce que hace lo que puede, percibiendo unos 10 euros diarios, con posibilidad de trabajar estacionalmente en el campo. De hecho, al tiempo de la contestación a la demanda (marzo de 2016) reconocía que estaba trabajando para la empresa Monteagudo Sociedad Cooperativa, percibiendo un salario mensual de entre 500 y 650 euros mensuales, no habiendo probado que no sea perceptor de una prestación o subsidio por desempleo, habiéndose inscrito en el Servef el pasado 18 de julio. Vive de alquiler por el que paga 200 euros, teniendo aprobada una ayuda para dicho concepto y otra para alimentos. Cuenta con pareja y está a la espera del nacimiento de otro hijo. Por su parte, Dª. Isidora tiene un empleo temporal que si bien tiene fecha de extinción el próximo 31 de julio, le será prorrogado hasta enero de 2017, por el que percibe unos ingresos de 500 euros mensuales. Disfruta de un alquiler social y tiene a su cargo a sus dos hijas menores de edad. En esta tesitura y por más que el mínimo vital para cada hijo se sitúe en torno a los 180 euros, se considera más adecuado a las circunstancias concurrentes que se fije la pensión en 100 euros para cada uno de ellos .'.

Según la certificación emitida por el Director Provincial del INSS, el recurrente no figura como titular de pensiones del sistema de la seguridad social, ni de otras pensiones públicas. Reconociendo que percibe unos 300 euros al mes por trabajos eventuales en el campo. Ha conseguido ayudas para alquiler y alimentaria.

Afirma también que le dijeron que por el momento no tiene derecho a prestaciones o subsidios.

Pues bien, como reiteradamente tiene reconocido la Audiencia Provincial de Alicante, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Es más, como también dicen las SSAP de Alicante de 25 de octubre de 2006 y de 21 de diciembre de 2005 '- Este Tribunal ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un 'mínimo vital' que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997 , Barcelona 9-3-2000 , etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAAPP Alicante 18-12-1995 , Cáceres 15-4-1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (SAPAlicante 12-4-1995 ) .'.

Y la STS de 10 de julio de 2015 finalmente estableció que ' En un único motivo se denuncia la aplicación indebida del artículo 146 del Código Civil , en relación con el llamado 'mínimo vital', relativo a la cifra de alimentos que debe abonar, ofreciendo una más adecuada de cien euros al mes por cada una de las hijas.

Se estima.

Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago. '.

En este caso, ciertamente consideramos que la concesión de una pensión alimenticia de 100 euros por cada uno de los tres hijos excede de las posibilidades del progenitor no custodio, por lo que no se ajusta a derecho en cuanto al criterio de proporcionalidad legalmente exigible. De modo que procede reducir a 65 euros mensuales por cada uno de los hijos, revocando la resolución de instancia exclusivamente en este particular y confirmándola en lo demás.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alberto , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , de fecha 20 de julio de 2016, revocando parcialmente el único particular de la cuantía de la pensión de alimentos que reducimos a 65 euros mensuales por cada uno de los tres hijos a partir de la fecha de esta sentencia,cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago. Se confirma la sentencia apelada en los demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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