Sentencia CIVIL Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 160/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00274/2017
Rollo nº 160/17
Autos nº 753/16
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 274/2017
En Palma de Mallorca, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de
familia sobre divorcio y adopción de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de
DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como
parte demandante- apelante D. Norberto , representado por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano y
defendido por el Letrado D. Alfonso García Timón, siendo parte demandada- apelada Dª Luisa , representada
por el Procurador D. Hugo Valparis Sánchez y defendida por el Letrado D. Jesús Herrero Antón, actuando
como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 4 de noviembre de 2016 (frente a la cual se solicitaron las dos aclaraciones que se indicarán) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 753/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que estimando la demanda presentada por D. Alberto Vall en nombre y representación de D. Norberto frente a Dª Luisa debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio de las partes sin hacer pronunciamiento sobre las costas y acordar las siguientes medidas: - La patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores Carina y Anibal , nacidos el NUM000 .04 y el NUM001 .04 respectivamente, será compartida entre el padre y la madre por semanas alternas en cada uno de los domicilios de ambos.

- Como régimen de visitas a favor del progenitor a quién no corresponda cada semana se le otorga el derecho a estar en compañía de sus hijos el martes y jueves de 17 a 20 horas. Las vacaciones de semana santa y navidad se distribuirán por mitad entre el padre y la madre de modo que noche buena y navidad (24 y 25 de diciembre) estarán con la madre y con el padre la noche vieja y el día de reyes (31 de diciembre 6 de enero).

- Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente, asumiendo la madre los gastos inherentes a su uso, incluidos los impuestos.

- Cada parte sufragará los gastos que generen los hijos el tiempo que los tengan en su compañía y los extraordinarios por mitad.

- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de 300 euros al mes durante cuatro años que deberá abonarse por el demandante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada.' Mediante un primer auto aclaratorio, dictado en fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis a petición de ambas partes, se acordó en su parte dispositiva: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por las partes de corrección de la Sentencia de fecha 04.11.16 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica, en el fallo: Donde dice: 'Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente, asumiendo la madre los gastos inherentes a su uso, incluidos los impuestos.' Debe decir: 'Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente, asumiendo el padre los gastos inherentes a su uso, incluidos los impuestos.' Por razón de una segunda petición de aclaración, en este caso del actor, fue dictado nuevo auto fecha dos de diciembre de dos mil dieciséis, que denegó, en su parte dispositiva, dicha petición de aclaración, haciéndolo en los términos siguientes: 'ACUERDO: Desestimar la petición formulada por el Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO en nombre y representación de Norberto , de rectificar el Auto de 23.11.16 , dictado en el presente procedimiento.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Norberto , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
PRIMERO.- ERROR MATERIAL DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO CONTENCIOSO 753/16 EN EL PUNTO RELATIVO AL PAGO DE LOS GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Por Sentencia de divorcio de fecha 4 de noviembre, entre las medidas acordadas en relación a los efectos derivados de la ruptura matrimonial, se estableció a cargo del Sr. Norberto el abono de los gastos inherentes a la vivienda de su propiedad que por acuerdo de las partes quedó atribuido su uso y disfrute a la Sra. Luisa hasta que los hijos menores de ambos alcanzaran la independencia económica.

Incurre la Juzgadora a quo en la mentada Sentencia en ERROR MATERIAL ya que el acuerdo alcanzado por las partes en relación con los gastos de la vivienda familiar recogido en el fallo de la misma y en la posterior aclaración mediante Auto de 23 de noviembre quedó recogido erróneamente y, que esta parte por vía de recurso viene a rebatir.

Que, mediante escrito de fecha 14 de noviembre de conformidad con el artículo 214.3 de la LEC esta representación solicitó que se acordase dictar resolución corrigiendo el mentado error material relativo al pago de los gastos de la vivienda.

Mediante Auto de fecha 23 de noviembre se acordó corregir parcialmente el fallo de la Sentencia modificando solamente que los gastos los sufragaría el padre en vez de la madre, punto en el que coincidíamos ambas representaciones pero, sin acordar la corrección del ERROR MATERIAL detectado y solicitado por esta parte.

Que, en fecha 25 de noviembre esta parte presenta nuevo escrito reiterándonos en el error material apreciado y solicitando que se expidiese copia del acta y copia del soporte audiovisual en el que quedó grabado el acto del juicio, acordándose la entrega de la copia interesada en el CD aportado mediante Diligencia de Ordenación de 1 de diciembre.

Que, tras la entrega del CD y visionado del acto del juicio, esta parte presenta nuevo escrito confirmando y detallando exactamente que entre los minutos 2:40 a 03:15 de la grabación de la vista se puede escuchar con claridad que el acuerdo alcanzado por las partes y trasladado así a la Juzgadora a quo, en relación al pago de los gastos de la vivienda, era del tenor literal que solicitábamos en nuestros escritos de fecha 14 de noviembre y 25 de noviembre, esto es: 'El Sr. Norberto sufragará los gastos de luz, agua, contribuciones y impuestos de la vivienda familiar hasta que los menores sean independientes económicamente'.

Por tanto, del análisis exhaustivo de la grabación de la vista obrante en las actuaciones se puede determinar que el fallo de la Sentencia respecto al pago de estos gastos establecida por el juzgador a quo es errónea y no acorde a lo pactado por las partes.

El artículo 214 dala LEC establece: .../...



SEGUNDO.- COSTAS.

En caso de estimación total o parcial del recurso, no se condenará en costas en base a lo preceptuado en el art. 398.2 LEC .

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que, tras los trámites procesales oportunos, se dicte sentencia que revoque la de instancia y, en su consecuencia, acuerde rectificar el error material detectado correspondiente al pago de los gastos de la vivienda de la mentada sentencia, para que quede recogido tal y como fue acordado: 'El Sr. Norberto sufragará los gastos de luz, agua, contribuciones y impuestos de la vivienda familiar hasta que los menores sean independientes económicamente.'

TERCERO.- Según consta en diligencia de ordenación de 13.2.17, la representación procesal de la parte apelada dejó transcurrir el plazo sin evacuar el traslado del recurso de apelación.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal manifestó adherirse al recurso por los motivos que seguidamente se transcriben: '...se adhiere al recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Norberto , por entender que visionada la grabación se puede escuchar que el acuerdo alcanzado entre las partes, en lo relativo a la vivienda familiar era el siguiente 'el Sr. Norberto sufragará los gastos de luz, agua, contribuciones e impuestos de la vivienda familiar hasta que los menores sean independientes económicamente' y ello, pues si bien, pudiera entenderse que la expresión de 'gastos inherentes a su uso', usada en la rectificación de la sentencia por Auto de fecha 23 de noviembre de 2016, es bastante similar y engloba lo que el recurrente menciona, lo cierto es que dicha expresión 'gastos inherentes a su uso' pudiera ser más amplia, incierta y extensiva a otros usos distintos de la luz yagua, a cuyo pago se comprometió el hoy recurrente. Por ello se interesa la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y la rectificación del error material interesado, señalando como particulares los designados por el recurrente.' ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que afectan el concreto punto objeto de recurso.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Norberto , accionaba contra Dª Luisa en solicitud de que se dictara sentencia por la que se acordase la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes en la localidad de San Carles de Peralta (Santa Eulalia del Río), Ibiza, el día 17.2.2001, del que nacieron dos hijos, Carina , el día NUM000 .02, y Anibal , el NUM001 .04; solicitando, asimismo, la adopción de las correspondientes medidas.

Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de la demandada y del Ministerio Fiscal para que contestaran, siendo admitidas a trámite, por decreto de 27.10.16, las contestaciones a la demanda; señalándose día para vista, a la que comparecieron ambas partes y el Ministerio Fiscal, manifestando aquéllas que habían llegado a un acuerdo que expusieron en el mismo acto, desistiendo de la solicitud de medidas provisionales y solicitando que se celebrara la vista principal. El Ministerio Fiscal mostró su conformidad y, finalmente, se declararon los autos vistos para sentencia.

La sentencia de instancia, tras decretar el divorcio ex artículos 81 y 86 del Código Civil -según redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio-, acordó, por lo que respecta a las medidas derivadas del divorcio a que se refiere el art. 91 del citado Código , declarar procedentes las solicitadas en el acuerdo expuesto en el acto de la vista, al quedar suficientemente salvaguardados los intereses de los hijos menores.

En consecuencia, el Fallo de la sentencia dispuso la estimación de la demanda presentada por D.

Norberto frente a Dª Luisa , declarando el divorcio y aprobando las medidas acordadas entre la partes, las cuales han sido ya transcritas en el Antecedente primero de esta sentencia; destacando -en lo que afecta al presente recurso- el hecho de que, respecto de la vivienda, el Fallo de la sentencia decía literalmente: - 'Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente, asumiendo la madre los gastos inherentes a su uso, incluidos los impuestos .' Frente a dicha resolución y, en concreto, frente al citado pronunciamiento, se solicitó una primera aclaración, en la que se acordó, en la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis, lo siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por las partes de corrección de la Sentencia de fecha 04.11.16 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica, en el fallo: Donde dice: 'Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente, asumiendo la madre los gastos inherentes a su uso, incluidos los impuestos.' Debe decir: 'Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente, asumiendo el padre los gastos inherentes a su uso, incluidos los impuestos.' No obstante, por razón de una segunda petición de aclaración fue dictado un nuevo auto, de fecha dos de diciembre de dos mil dieciséis, en el que se denegó la misma, disponiendo en su Parte dispositiva lo que se dirá: 'ACUERDO: Desestimar la petición formulada por el Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO en nombre y representación de Norberto , de rectificar el Auto de 23.11.16 , dictado en el presente procedimiento.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución.' Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, sin oponerse la contraparte y adhiriéndose el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una corrección de un error material contenido en el Fallo de la sentencia, en concreto en el párrafo correspondiente a su guión tercero, relativo al uso de la que fuera vivienda familiar; solicitando en esta alzada una modificación de su redacción en los términos instados en el suplico del recurso, en el que pide que, con relación al pago de los gastos de la vivienda familiar, la obligación del apelante quede redactada en los términos siguientes: ' El Sr. Norberto sufragará los gastos de luz, agua, contribuciones y impuestos de la vivienda familiar hasta que los menores sean independientes económicamente.' Ello es concordado por el Ministerio Fiscal, que manifestó adherirse al recurso afirmando que, ciertamente, en la grabación se puede oír que el acuerdo alcanzado entre las partes, en lo relativo a la vivienda familiar, era el siguiente: 'el Sr. Norberto sufragará los gastos de luz, agua, contribuciones e impuestos de la vivienda familiar hasta que los menores sean independientes económicamente'.

Apreciando la Sala que, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, si bien, pudiera entenderse que la expresión de 'gastos inherentes a su uso' , usada en la rectificación de la sentencia por auto de fecha 23 de noviembre de 2016, es bastante similar y engloba lo que el recurrente menciona, lo cierto es que dicha expresión ' gastos inherentes a su uso ' pudiera ser más amplia, incierta y extensible, en definitiva, a otros usos distintos de los de luz y agua, a cuyo pago se comprometió el hoy recurrente.

Por todo ello, tras el visionado del DVD y habida cuenta del silencio de la contraparte, que no se opone a la petición de corrección, procede estimar el recurso en los términos solicitados, adaptándolos al tenor de la sentencia, de modo que donde ésta dice -tras el auto de aclaración de fecha 23.11.16 del guión tercero del Fallo-: 'Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente, asumiendo el padre los gastos inherentes a su uso, incluidos los impuestos.' Debe decir: 'Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente; el Sr. Norberto sufragará los gastos de luz, agua, contribuciones e impuestos de la vivienda familiar hasta que los menores sean independientes económicamente.' Todo ello en aplicación del artículo 214 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que el error de redacción padecido era susceptible de corrección con arreglo a tal precepto, si bien en primera instancia se denegó tal petición correctora.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las devengada en la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al haber existido un acuerdo y no traer causa la apelación de la actuación de la contraparte; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Norberto representado por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 4 de noviembre de 2016 (aclarada por auto de fecha 23.11.16) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 753/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución en lo que respecta a la redacción del guión tercero del Fallo de la misma, relativo a la vivienda familiar, el cual queda redactado como sigue: - Se atribuye la vivienda familiar, sita en la finca denominada DIRECCION001 del Polígono NUM002 de DIRECCION002 , a la madre hasta que los hijos sean independientes económicamente; el Sr. Norberto sufragará los gastos de luz, agua, contribuciones e impuestos de la vivienda familiar hasta que los menores sean independientes económicamente.

2) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN