Sentencia CIVIL Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 25/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00274/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0018466

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001558 /2015

Recurrente: Bienvenido

Procurador: MARIA CONCEPCION CANO MARCO

Abogado: DOLORES LOPEZ LOPEZ

Recurrido: Herminia

Procurador: ESTHER DIAZ MARTIN

Abogado: JOSE PALAZON TOMAS

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cuatro de mayo del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas el procedimiento de Familia que con el número 1558/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor, demandado en reconvención y ahora apelante D. Bienvenido , representado por la Procuradora Sra. Cano Marco y defendido por la Letrada Sra. López López, y como demandada, actora reconvencional y ahora apelada Dª. Herminia , representada por la Procuradora Sra. Díaz Martín y defendida por el Letrado Sr. Palazón Tomás. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 14 de octubre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Bienvenido contra Herminia , y modifico las medidas definitivas acordadas judicialmente en el sentido siguientes: queda extinguida la pensión alimenticia a favor de la hija mayor Milagrosa , queda extinguida la pensión alimenticia a favor de la hija mayor María Angeles con cargo al Sr. Bienvenido y se establece una pensión a favor de María Angeles en la suma de 168Â?10 euros, a abonar por la madre, durante los cinco primeros días del mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, todo ello con efectos desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Bienvenido , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 25/2017. Tras personarse las partes, se procedió a subsanar en esta segunda instancia la falta de traslado al apelante de la pretensión de la apelada de aportar documentos con su escrito de oposición al recurso, tras lo cual se dictó auto de fecha 28 de abril de 2017 por el que se admitían los documentos aportados por ambas partes y se señalaba el día de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Bienvenido plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en procedimiento de divorcio en sentencia de 29/09/2008 , luego modificadas en sentencia dictada 20/07/2010 , para que se dejara sin efecto la pensión de alimentos que él venía satisfaciendo a la demandada (Dª. Herminia ), por los alimentos de la hija común mayor de edad, María Angeles , en dicho momento por importe de 419Â?17 €/mes, con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, por haber pasado a vivir con él la hija, alzando el embargo que la madre tenía trabado en su prestación de desempleo en una ejecutoria judicial, y que se fijara la obligación de la madre de abonarle una pensión del mismo importe por los alimentos de la hija.

La demandada se allanó parcialmente a tal pretensión, aceptando que la pensión que ella recibía para los alimentos de la hija quedara sin efecto y que se le fijara a ella una pensión de alimentos para la hija, pero por importe de 168Â?10 € al mes y desde la fecha de la sentencia. Además interpuso demanda reconvencional para que se modificara la medida acordada en la sentencia de 20/07/2010 , declarando la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija Milagrosa , por vivir independiente, con efectos desde la sentencia que se dicte.

A esta demanda reconvencional se allanó totalmente el actor inicial.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que se declara extinguida la pensión de la madre por los alimentos de Milagrosa , al vivir independiente de sus progenitores, así como la pensión que el padre abonaba por los alimentos de María Angeles , porque ha dejado de convivir con la madre y ahora lo hace con el padre, por lo que fija una pensión de alimentos a cargo de la madre de 168Â?10 €, todo ello con efectos desde la propia sentencia, sin que proceda pronunciarse en este procedimiento sobre el levantamiento del embargo acordado en el procedimiento de ejecución instado por la Sra. Herminia . No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación el actor inicial, que cuestiona la cuantía de la pensión de alimentos a favor de María Angeles , que debería ser la de 419Â?17 €, y la fecha desde la que deben regir los efectos de la sentencia, que ha de ser desde la presentación de la demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en sus conclusiones fácticas y jurídicas, por lo que interesa su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- De la cuantía de la pensión de alimentos

La sentencia de primera instancia ha fijado una pensión de alimentos a favor de la hija María Angeles a cargo de la madre, por importe de 168Â?10 €/mes, cuando se solicitaba la misma que el padre venía abonando a la madre cuando esa hija convivía con ella (419Â?17 €).

El apelante entiende que la sentencia de primera instancia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, falta de motivación y error en la motivación expresada, y ello porque ni ha analizado la actual capacidad económica de la alimentante (ha mejorado de fortuna al ganar más que antes y haber aumentado su patrimonio inmobiliario), ni las necesidades de la alimentista (está cursando un máster), ni el patrimonio del padre que la ha acogido y atiende directamente (ahora está en situación de desempleo), y sólo ha tenido en cuenta el importe que la madre abonaba para los alimentos de la otra hija ( Milagrosa ) cuando el padre también entregaba otra cantidad para cubrirlos, porque vivía independientemente.

La apelada defiende el pronunciamiento cuestionado alegando que ella actualmente incluso gana menos que en el año 2010, la vivienda adquirida es un estudio pequeño, comprada con un dinero heredado, aparte de tratarse de una cuestión nueva introducida extemporáneamente en el acto del juicio, y que no tiene trascendencia alguna la situación económica del padre para fijar la pensión de alimentos de la hija que con él convive, siendo también una cuestión extemporánea. Además, la hija María Angeles tiene solicitada una beca para el máster y ha reconocido tener trabajos temporales.

Efectivamente, tiene razón el apelante cuando señala que el razonamiento de la sentencia de primera instancia para fijar la cuantía de la pensión es incorrecto. Afirma dicha sentencia que dado que el padre reconoció que ambas hijas tenían las mismas necesidades y que la madre venía satisfaciendo para atender las de Milagrosa la cantidad de 168Â?10 €/mes, fija esa pensión como la que la madre ha de abonar por los alimentos de María Angeles , pero lo que no tiene en cuenta es que Milagrosa hacía vida independiente desde 2010 (como reconocen ahora ambas partes) y que recibía alimentos tanto del padre (220 €), como de la madre (160 €), y aunque se decía que pasaba a vivir con el padre, ese dinero no se entregaba al padre, sino directamente en una cuenta de la hija (folio 20), cantidad total equivalente a lo que el padre abonaba a la madre por los alimentos de María Angeles (384Â?31 €), lo que acredita que las necesidades iguales de ambas hijas se satisfacían con la misma cantidad.

Efectivamente, se fijaban unos alimentos idénticos para ambas hijas, pero Milagrosa los recibía directamente, y los de María Angeles los recibía la madre. No puede por ello aceptarse que las necesidades de María Angeles se cubran con el importe fijado en la sentencia recurrida.

En cuanto a los recursos de la madre, son prácticamente iguales a los que tenía en el año 2010 (ella misma reconoce que entonces eran de 27.925Â?74 € anuales brutos y ahora son de 27.405Â?86 €), lo que desvirtúa sus alegaciones en la contestación a la demanda de que había empeorado), mientras que los del padre sí han disminuido, pues actualmente está en desempleo, como le reconoce la demandada, no habiendo acreditado ésta que tenga una actividad oculta con ingresos complementarios, como sostenía en su contestación a la demanda.

Hay que rechazar que la variación en la capacidad económica del padre sea irrelevante para fijar los alimentos que la madre ha de abonar por María Angeles , pues siendo cierto que los alimentos han de ser proporcionales al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ), no lo es menos que, conforme al art. 145 CC : 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en la cantidad proporcional a su caudal respectivo.' Por ello tiene trascendencia la disminución de los recursos económicos del padre a la hora de fijar los alimentos de la hija común y en qué cuantía han de contribuir cada uno de los progenitores, como ya se hizo en la sentencia de 2010 respecto de Milagrosa , pues entonces el padre tenía mayores ingresos que la madre, y se le impuso una pensión superior.

Las alegaciones de la apelada sobre la extemporaneidad de las cuestiones ahora debatidas se ha de rechazar, pues en la demanda inicial ya se cuestionaba la mejora económica de la demandada y el empeoramiento en el actor, y lo que se ha hecho en el acto del juicio es desarrollar dicho planteamiento, aportando documentación en tal sentido, sin que la actora pueda alegar indefensión por no haber podido contrarrestarla, cuando los documentos que ahora refiere que podía haber aportado no los ha traído en la segunda instancia.

En cuanto a las necesidades de la hija, es cierto que la misma tiene solicitada una beca y cierta capacidad económica derivada de trabajos esporádicos, así como que ya ha finalizado la carrera, y el máster es una última etapa, por lo que la Sala entiende que la cuantía de la pensión adecuada a la actual situación ha de ser de 250 € al mes, estimándose en dicho sentido el recurso.

TERCERO.- De la fecha de los efectos de la sentencia

La sentencia de primera instancia establece que la fecha de devengo de la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre ha de ser desde la propia sentencia, no desde la demanda. Igualmente, en cuanto a los efectos de la extinción de la pensión de alimentos del padre a favor de María Angeles ha de ser desde la sentencia, y no desde la presentación de la demanda, sin que proceda en este procedimiento pronunciarse sobre el levantamiento de los embargos acordados en el de ejecución de título judicial 1339/09 que se sigue entre las partes.

Frente a tales pronunciamientos, el apelante sostiene en el recurso su pretensión de que las cantidades retenidas en el embargo acordado en el procedimiento de ejecución desde la presentación de esta demanda le sean abonadas por la demandada, que reconoció al contestar que la hija se había marchado a vivir con el padre. También pretende en el recurso que se le abone la pensión de María Angeles desde la presentación de la demanda.

La apelada se opone a ambas pretensiones.

A) En cuanto a la no retroacción de la pensión alimenticia a favor de María Angeles , invoca la sentencia de primera instancia una doctrina jurisprudencial que niega la posibilidad de aplicar el art. 148 CC a las pensiones que se fijan modificando otras establecidas judicialmente con anterioridad.

Ciertamente la jurisprudencia viene fijando que las modificaciones de pensiones alimenticias no tienen efecto retroactivo a la fecha de la presentación de las demandas, porque el pronunciamiento judicial anterior tiene vigencia mientras no haya sido modificado por otro posterior, como establece el artículo 774.5 LEC .

Cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o bien por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 (reiterada por las SSTS de 15 y 23 de junio de 2015 ), que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se funda en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

Ahora bien, tal principio general tiene excepciones, y en concreto, en el caso de que se fije por primera vez los alimentos a satisfacer a uno de los progenitores por cambio de la convivencia del hijo, sí se aplica el art. 148 CC . Como en el presente caso no se está modificando una pensión anterior del padre a la hija, sino que se establece por primera vez a cargo de la madre, estamos en un supuesto de primera resolución que fija esos alimentos, por lo que es de aplicación el art. 148 y, conforme a la jurisprudencia reseñada, procede concederle efectos retroactivos. Es cierto que dicha jurisprudencia hace referencia a los alimentos de hijos menores de edad, pero, como estamos ante hijos mayores de edad, la normativa sustantiva aplicable es la general sobre alimentos ( arts 142 a 153 CC ), y entre ellos el artículo 148 citado, y la razón de ser para la excepción a la irretroactividad de las modificaciones de pensiones previamente fijadas es la misma en uno y otro caso, por lo que se concluye en el sentido antes señalado.

Plantea la apelada la fecha en la que la hija pasó a vivir con el padre, si el 1 de septiembre o el 15 de octubre de 2015, y por ello concluye que no puede accederse a que se tenga en cuenta la fecha de presentación de la demanda (19/09/2015). Lo que queda acreditado es que la hija no convive con la madre desde que se marchó de viaje a un curso que empezaba el 13/09/2015, y por ello ya no estaba atendida por la madre, por lo que la fecha de retroacción de la medida ha de ser la de presentación de la demanda.

Por lo tanto, debe estimarse este motivo del recurso

B) Efectos de la extinción de la pensión que el padre venía satisfaciendo a la madre por María Angeles .

Ha quedado acreditado que el padre tenía embargada la prestación de desempleo que percibía, con el fin de abonar a la madre la pensión de alimentos de María Angeles , por importe de 419Â?17 € al mes, y que tal situación ha durado hasta noviembre de 2016, pese a que, al contestar a la demanda, la Sra. Herminia el 22/12/2015 reconoció que la hija no convivía con ella y que ya no correspondía al padre abonar cantidad alguna por esos alimentos. En su demanda pedía el actor que se dejara sin efecto la obligación del padre de abonar a la madre la pensión de alimentos desde la fecha de la presentación de la demanda y que se alzara el embargo acordado en la ejecución forzosa 1339/2009, mientras que ahora, en el recurso, lo que pide es que se acuerde que doña Herminia debe abonarle las cantidades retenidas mensualmente para los alimentos de la hija desde la presentación de la demanda hasta el alzamiento de dicho embargo en noviembre de 2016, lo que sustancialmente es lo mismo, pues esta pretensión es la consecuencia necesaria de la primera y del devenir de los hechos, al mantener abusivamente la demandada el embargo por unas cantidades que reconocía que no le eran debidas.

Por lo tanto, lo que se está solicitando es que se declare la extinción de su obligación de prestar alimentos a la hija desde la interposición de la demanda, por haber pasado a vivir con él, y tal efecto no sólo es una consecuencia necesaria de ese cambio del progenitor que presta los alimentos, sino que está aceptado y reconocido por la demandada desde la contestación a la demanda. La consecuencia lógica de ello es que son indebidos los pagos hechos por vía de embargo contra el padre, y percibidos con evidente abuso de derecho ( art. 7 CC ) por la madre en concepto de alimentos de la hija desde que no convive con ella, por todo lo cual deberá devolverlos la madre. Este pronunciamiento no puede hacerse en el procedimiento de ejecución de título judicial, sino que ha de ser en la presente causa, que es donde se declara la extinción de la obligación del padre y el nacimiento de la obligación de la madre de prestar esos alimentos.

Por lo tanto, se ha de estimar también este motivo del recurso.

CUARTO.- De las costas procesales

La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cano Marco, en nombre y representación de D. Bienvenido , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1558/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Díaz Martín, en nombre y representación de Dª. Herminia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en los siguientes extremos:

1º.- El importe de la pensión de alimentos que Dª. Herminia ha de satisfacer a D. Bienvenido por los alimentos de la hija común María Angeles , será de doscientos cincuenta euros (250 €) al mes, desde la fecha de presentación de la demanda. La forma, momento de pago y actualización de dicha cantidad será la establecida en la sentencia de primera instancia.

2º.- Se declara la extinción desde el 19 de septiembre de 2015 de la obligación D. Bienvenido de abonar a Dª. Herminia la pensión de alimentos para la citada hija ( María Angeles ), por haber pasado a vivir con él, y en consecuencia, Dª. Herminia deberá devolver a D. Bienvenido las cantidades que indebidamente se le han embargado en concepto de alimentos de la hija desde la interposición de la demanda.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.