Sentencia CIVIL Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 742/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 742/2016
DIVORCIO NUM. 192/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DIRECCION000
S E N T E N C I A NUM. 274/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 11 de julio de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dña.
Enma representada por el Procurador D. Custodio Aguilera Aguilera y asistida del Letrado D. Carlos Gimeno
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 08/03/2016
en el procedimiento de divorcio 192/2015 constando como para actora D. Felicisimo , representado por la
Procuradora Dña. Elisabet Carrera Portusach y defendido por la Letrado Dña. Regina Jové Martínez y como
parte demandada la apelante.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Estimar íntegramente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de D. Felicisimo contra Dña. Enma y, en consecuencia, declarar disuelto el vínculo matrimonial entre las citadas partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes. No procede la imposición de costas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO, siendo Ponente a Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .- La parte demandada al contestar la demandada interesó que se fijara una pensión compensatoria sin formular reconvención, motivo por el cual no se entró a conocer sobre la misma. La parte apelante sostiene que la pretensión ya fue introducida por el actor y que por tanto no era necesaria formular reconvención para entenderla incluida dentro del objeto del procedimiento y que se acogiera su petición al respecto fijándose una pensión compensatoria de 350 euros al mes.



SEGUNDO .- Pensión compensatoria .- Algunas Audiencias Provinciales venían autorizando que en los supuestos en que el actor al formular su demanda alegue la improcedencia de una determinada medida sobre la que el tribunal no deba pronunciar ' no es necesaria la reconvención cuando el demandante ha introducido en el debate la cuestión de si procede o no la adopción de una determinada medida, anticipando su oposición a ella en su demanda ', no exigiendo para el demandado la obligación de formular reconvención pudiendo, al contestar la demanda, alegar sobre la procedencia de la medida que el actor introdujo en el debate al alegar su improcedencia. En este sentido se han pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) de 18 de Mayo de 2004 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª) de 15 de Diciembre de 2.004 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de Julio de 2006 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5ª) de 14 de Marzo de 2007 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (sección 1ª) de 6 de Octubre de 2006 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 5 de Octubre de 2004 .

En cambio, otras Audiencias Provinciales venían considerando que las normas procesales son normas de ius cogens y que el artículo 770.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como derecho necesario que es, exige la formulación de reconvención al demandado que pretenda la adopción de una medida determinada no solicitada en la demanda principal y sobre la que el juez no deba pronunciarse de oficio como por ejemplo patria potestad, guarda y custodia o alimentos de los menores. En este sentido se han pronunciado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres (sección 1ª) de 11 de Febrero de 2003 y 29 de Junio de 2005 , la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid (sección 22ª) de 19 de Octubre de 2009 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 3ª) de 7 de Diciembre de 2011 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª) de 19 de Septiembre de 2012 .

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 , siendo ponente el Excmo. Sr. Xiol Ríos, ha venido a resolver la cuestión utilizando los siguientes razonamientos: 'la especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce en que no rigen con igual legislación fuerza los principios dispositivo y de preclusión que rigen en los procesos declarativos ordinarios. Cuando se trata de la decisión de otorgar o no pensión compensatoria por desequilibrio económico u otra medida cuya petición por el cónyuge no demandado inicialmente está sujeta a reconvención (por no poder acordarse de oficio), se plantea si se puede equiparar al supuesto de que ha sido solicitada en la demanda el supuesto en que el demandante solicita expresamente en su demanda que se deniegue la pensión compensatoria u otra medida y la parte demandada solicita en su contestación a la demanda que se conceda dicha pensión compensatoria o medida sin formular reconvención, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión afirmando que no es necesaria reconvención cuando la propia parte demandante fue quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria , así se pronunció la Jurisprudencia Constitucional en STC de 10 de Diciembre de 1984 , cuyo contenido continúa plenamente vigente tras la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

En conclusión, cuando la parte demandante solicite en su demanda que no se fije la medida introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no sólo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla, debiendo además entender que en esta materia, los términos del art. 233.20.3 obligan al juez a efectuar un pronunciamiento sobre este particular.

Si se observa el contenido de la demanda puede apreciarse en el hecho quinto que el demandante hace constar expresamente lo siguiente: ' ningún derecho de índole económica tiene uno para con el otro '. De ello se deriva que el actor está negando la procedencia de la pensión compensatoria por tanto no sería necesario de conformidad con lo expuesto formular reconvención, procediendo por tanto analizar la procedencia de la misma, sin que tenga cabida la nulidad alegada por la parte apelada.



SEGUNDO.- Pensión compensatoria .- D. Felicisimo reclama una pensión compensatoria de 350 euros al mes para paliar el desequilibrio económico acontecido. El actor en la demanda indica que la demandada percibe 541 euros al mes y él 1.000 euros. La parte demandada sostiene que sus ingresos ascienden a 291,04 euros siendo 1.000 euros los de la parte contraria.

Conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán, se tiene derecho a tal prestación siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe tener en cuenta especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede. La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (por todas, sentencias 8/2006 , 17/2008 y 8/2010 ) nos decía que con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad.

En el caso de autos, del matrimonio no nacieron hijos y no consta la existencia de un patrimonio común de los cónyuges. D. Felicisimo cuenta en la actualidad con 75 años de edad y Dña. Enma con 65 años.

El matrimonio se celebró el 21/06/2003. D. Felicisimo es propietario de una finca rústica en la que reside.

Dña. Enma posee un bien inmueble urbano según consta en la declaración del IRPF aportada. No consta la duración exacta de la convivencia, exponiendo al respecto el actor que ya había una separación de hecho de varios años, extremo por su parte que no ha sido controvertido, lo que supondría que el matrimonio ha podido durar aproximadamente unos diez años.

Seguidamente debe indicarse que ambas partes obtuvieron ingresos constante el matrimonio, que ambos son propietarios de bienes inmuebles en los que residen pues el emplazamiento realizado a la parte demandada fue positivo en la dirección facilitada por el actor, domicilio que además fue el familiar, de forma que ambos tienen satisfechas las necesidades de vivienda y sin que conste la existencia de bienes comunes.

Por otro lado, debe tenerse presente que para decidir sobre la existencia o no del derecho a percibir pensión compensatoria será necesario conocer la situación constante matrimonio y la situación de ambos litigantes tras la ruptura, pues sólo el análisis comparativo de estos elementos permitirá determinar la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento de la pensión que se reclama y según lo expuesto, la situación económica de los cónyuges es idéntica a la existente constante el matrimonio, pues ninguna prueba se ha articulado para acreditar que el presunto desequilibrio sea consecuencia directa de la ruptura como hubiese procedido. A ello debe añadirse y a mayor abundamiento que si la convivencia cesó hacía varios años con anterioridad a la interposición de la demanda de divorcio, la solicitud de la pensión compensatoria en estos momentos tampoco estaría justificada. En consecuencia, en ningún caso podría sustentarse la pensión compensatoria interesada.



TERCERO.- Costas .- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. No se hace imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

El Tribunal decide: ESTIMARparcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Enma , representada por el Procurador D. Custodio Aguilera Aguilera contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 08/03/2016 declarando la improcedencia de la pensión compensatoria a favor de Dña. Enma . No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.