Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 216/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00274/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007520
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000650 /2017
Recurrente: Hugo , Virginia
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON, BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado: PABLO PICHER FERNÁNDEZ, PABLO PICHER FERNÁNDEZ
Recurrido: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, MUSAAT MUTUA DE
SEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador: MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA, MARIA DE LA PAZ RICHARD MILLA
Abogado: ESTEBAN GONZALEZ RODRIGUEZ, JUAN LUIS SANCHEZ LOPEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 216/18
En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 274/18
En el Rollo de apelación núm. 216/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 650/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, siendo apelantes DON Hugo
Y DOÑA Virginia , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA BLANCA
ALVAREZ TEJON y asistidos por el Letrado DON PABLO PICHER FERNANDEZ; y como partes apeladas
ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIMA, demandada en primera instancia,
representada por la Procuradora DOÑA MARTA SUÁREZ-VALDIVIESO NOVELLA y asistida por el Letrado
DON ESTEBAN GONZALEZ-SASTRE RODRIGUEZ y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA,
demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA PAZ RICHARD MILLA y asistida
por el Letrado DON JUAN LUIS SANCHEZ LOPEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María
Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 31 de Enero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Álvarez Tejón, en nombre y representación de Hugo y de Virginia contra Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija y Musaat, debo absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante en fecha 26 de Abril de 2018 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero.- Es sabido que el derecho a la práctica de prueba, es de configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el Art.460 de la L.E. Civil , que su practica en esta segunda instancia, precisamente por el carácter esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( Art. 456 de la L.E. Civil ), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumible en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo , FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio , FJ 5 ), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el Art. 283 de la L.E. Civil , y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007 , ambas con amplia cita de precedentes.

Pues bien en este caso de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, ha de compartirse las razones que llevaron al Juzgador de primera Instancia a la inadmisión, como tal testifical, única que ahora se reitera, de la declaración de los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, arquitecto superior y técnico, toda vez que por esencia la cualidad de testigo corresponde a persona ajena al objeto del proceso que conoce extremos de relevancia en el mismo, y en este caso es claro que ambos son directamente interesados en cuanto no en vano las demandadas son sus aseguradoras, meras subrogadas en la posición de los mismos, lo que habría incluso posibilitado en este caso en base a lo dispuesto en el Art. 301 de la L.E. Civil , su declaración como parte. Esta no se reitera en este caso y aunque así lo fuera, la inadmisión igualmente procedería, en cuanto es evidente que constando como consta en autos copia de la grabación del juicio precedente al que fueron convocados ambos profesionales como terceros intervinientes a instancia de la constructora, sometiéndose a la oportuna contradicción sobre idénticos extremos a los que son objeto de este procedimiento, es claro que la reiteración de tal declaración ahora propuesta deviene inútil por innecesaria, en cuanto según normales criterios de razonabilidad, en ningún caso podría contribuir al esclarecimiento de los hechos controvertidos en este caso, modificando sus declaraciones precedentes.

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte actora apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20.06.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el matrimonio actor, en su cualidad de propietarios auto promotores de la vivienda unifamiliar sita en La Barrosa- San Claudio, municipio de Oviedo, ejercitan acción de responsabilidad civil fundada en el incumplimiento contractual frente a los técnicos que intervinieron en su construcción, arquitecto superior y técnico, en la que imputa al primero defectos tanto en la labor de proyección como de dirección y a la segunda en la de dirección de ejecución, que se afirma habrían determinado la aparición de vicios y defectos de tal entidad que habían generado la falta de habitabilidad de la misma, que les llevó a no emitir el certificado de fin de obra. En base a ello solicitan la condena a las aseguradoras de su responsabilidad civil a la subsanación de todos los que aparecen detallados en el informe pericial del arquitecto Sr. Carlos Miguel que adjuntan a su demanda; pretensión a la que acumulan la de indemnización de daños y perjuicios, que concretan en el abono de la penalización por retraso establecida en el contrato firmado con la empresa constructora (300€ día/laborable) hasta que se realice la efectiva entrega una vez subsanadas tales deficiencias y expedido el certificado final de obra.

La razón de la desestimación estriba en haber reputado el Juzgador de Primera Instancia que no existió en la conducta de los citados técnicos conducta incumplidora de la que pudiera derivarse responsabilidad en los indiscutidos defectos que presenta la vivienda y todo ello teniendo en cuenta que los propios actores en un proceso previo seguido frente a la empresa constructora, en forma activa defendieron la corrección de su actuación profesional en la obra imputando todos los defectos que presentaba a la empresa constructora, así como que en relación a los mismos, no podía estimarse concurriera responsabilidad alguna al haber requerido la corrección de todos ellos de la constructora negándose, ante la inacción de ésta, a emitir el certificado final de obra.

Recurren tal pronunciamiento desestimatorio los actores, en cuyo escrito de interposición la impugnación se centra: además de en reiterar la procedencia de la practica de la prueba testifical de los citados técnicos, ya rechazada en auto dictado en el Rollo de Sala de fecha 26 de abril de 2016, que ha devenido firme por falta de impugnación, en invocar que en este caso aun no existiendo contrato escrito la relación contractual cuyo incumplimiento está en el origen de la exigencia de responsabilidad a los técnicos nunca ha sido negada por los mismos, que además la han reconocido a la hora de emitir las distintas certificaciones; el arquitecto superior, en su condición de autor del proyecto y director de la obra y la arquitecto técnico en su condición de directora de la ejecución. Se concluye así que las obligaciones exigibles a ambos profesionales son las propias de todo arrendamiento de obra y/o servicios, del que derivan para ambos las obligaciones propias de los mismo, entre otras las que establece la LOE y la normativa reguladora de sus atribuciones especificas en el proceso constructivo.

Respecto a la eficacia vinculante que razona la recurrida en relación a la actuación desplegada por los mismos en el proceso previo seguido contra la constructora en el que se habían negado a dirigir la demanda, cuyo objeto era sustancialmente idéntico al de autos, frente a los técnicos pese a que a instancia de la constructora fue admitida su intervención provocada, lo que se invoca es que ni tal proceso tiene en el presente la eficacia vinculante propia de la cosa juzgada al no haber sido parte en tal proceso los técnicos demandados, ni en todo caso esa actuación de declinar ampliar la demanda frente a los mismos puede ser valorada como acto propio vinculante al haber estado fundada en un conocimiento erróneo y equivocado del papel que los técnicos habían tenido en el proceso constructivo y por ello en los vicios y defectos cuya subsanación ahora se pretende de los mismos, una vez que no se ha podido hacer efectiva la condena existente frente a la constructora debido a la insolvencia de la misma.

Finalmente en cuanto al fondo lo que se denuncia, en síntesis, es la existencia en la recurrida de un error en la valoración de la prueba en cuanto a su juicio, de la misma resulta que existe causa de imputación de responsabilidad en los demandados en las importantes deficiencias que presenta su vivienda, así el arquitecto superior porque el hecho de que a instancia de la constructora hubieran decidido modificar el proyecto inicial que contemplaba una vivienda convencional con el correspondiente sistema de calefacción, por una casa pasiva o autosuficiente desde el punto de vista energético, no eximia a tal profesional de su obligación de comprobar si tal posibilidad de autosuficiencia energética ofertada por la constructora era factible y permitía prescindir del sistema de calefacción inicialmente proyectado y de ambos porque no puede eximirles de responsabilidad el hecho de haber requerido de la constructora su subsanación cuando como aquí sucede ello se hizo después de haber emitido todas las certificaciones de obra, por el 100% de su importe, una vez por ello que ya habia sido abonado en su totalidad el precio de la misma a la constructora, y no mientras se estaba llevando a cabo la ejecución de la misma, con los graves defectos que ya entonces presentaba.



SEGUNDO.- Es cuestión pacifica tanto en el ámbito de los tribunales como de la doctrina científica que la responsabilidad legal establecida en la LOE se impone al margen y con independencia de las contractuales que a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo se le pueda exigir en virtud de la relación de esa naturaleza concurrente en el mismo. Así resulta además de lo dispuesto en los arts. 8. 17.1 y 18.1 de la LOE .

De ello deriva que en este caso el matrimonio actor, en su cualidad de promotores que contrataron directamente a los técnicos que han intervenido en la proyección y dirección de la ejecución de la obra de su vivienda, puedan ejercitar esta acción fundada en el incumplimiento contractual cuyo régimen jurídico es el común y general previsto en el Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. En este caso que el contrato existió con ambos codemandados en indiscutido por los mismos y al margen de que tal contrato en cuanto a su formalización se hubiera limitado a la firma de las respectivas hojas de encargo es evidente que en relación a su objeto y, por ello, al contenido de las obligaciones de los técnicos, que éstas vienen determinadas por las respectivas funciones que ambos tienen encomendadas en el proyecto de construcción, descritas entre otras en sus respectivos estatutos profesionales y en los arts. 12 y 13 de la L.O.E .

De hecho esa acción de incumplimiento contractual es la única que podrían ejercer los actores frente a los mismos, en cuanto es extremo en que éstos han señalado en sus respectivas contestaciones, el de no ser procedente en este caso la aplicación de la responsabilidad que les viene exigida legalmente en la LOE, precisamente porque la acción para ello no ha nacido al no haber expedido el certificado final de obra. En tal sentido se ha venido pronunciando el TS, distinguiendo para la aplicación o no del régimen de responsabilidad establecido en la LOE entre obra en construcción y obra construida. Concretamente la STS de 19 de enero de 2015 , razona al respecto, con amplia cita de precedentes, que el régimen de reparación de daños materiales establecido en la LOE a partir de determinados plazos comienza a contarse desde la fecha de recepción de la obra o desde la subsanación de éstas (art. 17.1 ). ' Obra construida y recibida y obra en construcción, dice la sentencia de 11 de octubre de 2006 , que reiteran las más recientes de 20 de diciembre de 2011 , 25 de enero 2012 y 16 de diciembre de 2014 , es lo que diferencia el régimen jurídico de aplicación de otras acciones apoyadas en el cumplimiento defectuoso del contrato que posibilita la construcción entre los distintos Agentes y la promotora. Una y otras, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva ( STS 20 de noviembre 2007 ). Y es que no es posible confundir la obligación que resulta de los vicios de la obra construida y recibida de la que deriva del incumplimiento de las obligaciones comprometidas en el marco del contrato de arrendamiento de servicio o de obra que hace posible su ejecución, cuya desatención autoriza a la propiedad a ejercitar las acciones correspondientes, sin esperar a alcanzar el interés que persigue con la realización final de la obra a partir de unos daños con suficiente entidad para contravenir la relación existente por quien es parte interesada en el contrato y comprometido como tal en el cumplimiento de las obligaciones que le competen ( STS 24 de abril 2012 )'.



TERCERO.- La particularidad que presenta en este caso el ejercicio de tal acción de incumplimiento contractual viene representada por el hecho de la existencia de un proceso previo, el ordinario núm. 860/ 2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo, seguido exclusivamente frente a la constructora de la vivienda, y las empresas suministradoras de la carpintería exterior y vidrios, en el que la responsabilidad de deficiencias, en parte coincidentes con las ahora se imputan a los técnicos, se atribuía exclusivamente a la empresa constructora, pese a que dentro del mismo esta ultima solicitó y fue acordada, la intervención provocada de los mismos, lo que dio lugar a su emplazamiento y posterior comparecencia en la que articularon su defensa, todo ello pese a la expresa oposición a tal intervención de los actores, que no solo no ampliaron su demanda frente a los técnicos, sino que en el traslado que les fue conferido de tal solicitud justificaron tal oposición (escrito obrante al f. 343 de los autos), en la corrección de la actuación de ambos, aludiendo a que 'ha sido el constructor quien no ha respetado los planos ni las indicaciones de los técnicos cuya intervención en el procedimiento como demandados ahora reclama... quienes se vieron obligados a parar la obra, ... no accediendo a firmar el fin de obra '.

Esta postura se explica en este caso por el hecho ciertamente singular y anómalo de que en tal proceso previo la solicitud de condena a la constructora de reparación de tales deficiencias, se basó en un informe pericial suscrito por los técnicos intervinientes en su construcción, en el que lógicamente éstos salvaban su responsabilidad en base a esos requerimientos de subsanación de deficiencias y en la imposibilidad de su control previo por la propia actuación de la constructora, de haber llevado a cabo la partida mas importante desde el punto de vista de la singularidad de la vivienda, de autosuficiencia energética, colocación de ventanas y vidrios, que es además de la que derivan los principales problemas que presente la vivienda, en un fin de semana sin advertencia previa a los técnicos, en extremo que recoge la sentencia de primera instancia, y en el que en definitiva se fundamenta en la misma la ausencia de su responsabilidad en tales defectos y el cumplimiento que razona por su parte de los deberes de dirección, supervisión, control y constatación y requerimiento de reparación de los mismos. Es por ello que esas declaraciones de irresponsabilidad de los técnicos en ese defecto, han de valorarse con la relatividad que resulta del hecho de que esa responsabilidad de la constructora se fundo en la sentencia que puso fin al proceso previo, en su incumplimiento contractual, y no en el régimen legal establecido en la LOE, no llevándose a cabo en la misma un análisis y deslinde del ámbito de responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, entre otras razones porque éste no era necesario pues ninguna responsabilidad legal se les exigía a los técnicos.

Es por ello que no puede tal sentencia desplegar en el presente procedimiento los efectos vinculantes propios de la cosa juzgada, esta en su aspecto negativo es claro que no concurre al no existir identidad subjetiva entre ambos, y en relación a los efectos que derivan de esa intervención provocada de los técnicos es jurisprudencia del TS absolutamente reiterada recogida entre otras en sus sentencias de fecha 9 de septiembre de 2014 , la que viene declarando que esos terceros llamados al proceso no tienen la condición de parte, pues para ello ' es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes' , que se activa procesalmente a través del Art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) 'sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero', por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere el art. 216 LEC y aunque la misma jurisprudencia reconoce que esos terceros que no tienen carácter de parte demandada desde un punto de vista material, ocupan 'la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que pueden verse afectados de forma refleja....' ( STS núm. 623/2011, de 20 de diciembre ), lo cierto es que para que exista vinculación en un proceso ulterior habría de concurrir pronunciamiento expreso en el precedente sobre una concreta causa de imputación de responsabilidad ejercitada frente a los mismos y este aquí no concurre.

Por otra parte, dado que en este caso al no existir obra terminada, no es aplicable el régimen legal de responsabilidad establecido en la LOE, tampoco lo seria la vinculación positiva del Art. 222. 4 de la L .E.Civil en base a lo así establecido en la disposición adicional 7ª, de la LOE , de forma que no cabe hablar de vinculación alguna con el carácter de cosa juzgada a la sentencia dictada en el juicio anterior en el presente, con independencia de su toma en consideración en el presente como una prueba mas, sin duda relevante, a valorar con el resto de las practicadas en autos, tanto mas teniendo en cuenta que para que se produjera ese efecto vinculante habría sido necesario que en proceso anterior, se hubiera ejercitado frente a los técnicos o les hubiera sido imputado una concreta y especifica causa de imputación de responsabilidad y esta hubiera sido enjuiciada, supuesto que aquí no ha ocurrido.

Por otra parte, aunque también la jurisprudencia del TS (Sentencias de 23 de mayo de 2011 , 24 de marzo de 1010 y 13 de marzo de 2007 ), tiene declarado que al margen de que no concurran los requisitos exigidos para la estimación de la cosa juzgada, en este caso la falta de identidad subjetiva y causal, las sentencias firmes precedentes pueden producir en otros procesos el efecto conocido como indirecto o reflejo que obliga a tener en cuenta como presupuesto insoslayable, la realidad fáctica y jurídica que resultó proclamada en el anterior pronunciamiento firme, respecto a los sujetos a que afecta el mismo, todo ello con fundamento en la doctrina del TC (por todas STC de 25 de febrero de 2003 ) según la cual la existencia de pronunciamientos contradictorios en resoluciones judiciales sobre idéntica cuestión fáctica y jurídica, es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva, ello no obstante, para que se dé ese vinculación por razón de conexidad, es necesario que se de una identidad fáctica y jurídica entre ambos, que aquí no puede reputarse concurrente, en cuanto la sentencia precedente aun cuando examinó si los defectos podían ser responsabilidad de los técnicos, lo hizo desde la premisa de resolver la única controversia que se planteaba, esto es la de existencia o no de responsabilidad en la constructora, que si bien está relacionada con la calificación de los defectos como de ejecución y cumplimiento de contrato, siendo por ello necesario su deslinde de otros ámbitos de responsabilidad, ello en este caso no exigió abordar propiamente el enjuiciamiento de esa ámbito de responsabilidad de los técnicos, mas que desde el ámbito de la controversia allí planteada que es la que se limita a resolver la sentencia, en referencia al control previo de la instalación de la carpintería y acristalamiento.



CUARTO.- Descartada así la vinculación al proceso precedente, con la eficacia propia de la cosa juzgada negativa o por conexidad, resta por resolver los efectos que en el presente han de darse a la conducta activa desplegada por los actores en ese proceso previo defendiendo la corrección de la actuación de los técnicos a quienes ahora imputa responsabilidad en los mismos defectos que en el proceso anterior imputaba en exclusiva a la constructora por desobedecer las ordenes de los mismos.

Para salvar esa falta de vinculación a esa actuación previa se invoca en el recurso que la misma fue debido a un error y conocimiento equivocado de los hechos que habría venido propiciado por la confianza depositada en los técnicos, y por ello que ese conocimiento erróneo de lo verdaderamente acontecido priva de eficacia vinculante a la citada actuación, de acuerdo con la jurisprudencia que transcribe que efectivamente así lo tiene establecido.

Este motivo de impugnación, no puede estimares constituya la cuestión nueva invocada por los demandados, en cuanto no solo responde a la impugnación que de la aplicación de tal doctrina estos hicieron en sus contestaciones y que la recurrida acoge implícitamente, sino que en todo caso, esa doctrina jurisprudencial acerca de la irrelevancia del acto propio fundada en el error aunque no en forma expresa, ya estaba implícita en el propio planteamiento fáctico y jurídico de la demanda, en cuanto la exigencia de responsabilidad a las aseguradoras de los técnicos, se fundaba en la misma en los incumplimientos que les imputaban por no realizar con la debido diligencia las obligaciones contractualmente asumidas, siendo ello lo que permitió que las obras presentaran las graves deficiencias, que todos los peritos informantes reflejan en sus informes, además de no responder la misma a lo ofertado y proyectado en este caso.



QUINTO.- Salvados esos óbices procesales a la posibilidad de enjuiciar ya en cuanto al fondo si existe o no imputación de responsabilidad de los técnicos en los graves defectos que presenta la vivienda, ha de partirse en su enjuiciamiento del hecho de que en la descripción de los mismos existe practica unanimidad en los distintos informes técnicos obrantes en autos, incluido el elaborado en el proceso previo por los que intervinieron en el proceso de construcción de la vivienda. De hecho los que aquí se describen en el informe pericial adjuntado a la demanda, del arquitecto Sr. Carlos Miguel , y cuya subsanación se solicita son los mismos ya invocados en el proceso anterior, a los que simplemente se adicionan otras deficiencias menores, referidas a defectos de apertura de puertas de interior correderas, de material en la puerta principal de acceso, del material empleado en una bañera, insuficiencia de la sección de ramales y derivaciones de la fontanería y fisuras en revestimiento de fachada, defectos estos adicionales que bien por su carácter puntual, caso de las fisuras en revestimiento de la fachada, el defecto de sección de fontanería, defecto de apertura de puertas correderas, o de cabezada de la escalera, bien por referirse a meras discrepancias de materiales, caso de la bañera, o puerta de acceso, no puede estimarse entren dentro del ámbito de la responsabilidad contractual que puede ser exigida a los técnicos intervinientes en la obra, por razón de las funciones que en la misma tienen encomendadas.

Esta ha sido delimitada tanto en la LOE como en forma reiterada por la jurisprudencia del TS. Así en relación al Arquitecto superior proyectista y director de obra, la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2012 , declara en lo que aquí interesa que '... el encargo realizado por el dueño de la obra, aceptado por el arquitecto, determina el nacimiento del contrato de arrendamiento de obra, previsto en el Art. 1544 del CCivil, del que surge la obligación del arquitecto no solo de redactar un proyecto técnicamente viable, sino de asumir la dirección de la obra durante la ejecución, de manera tal que esta pueda ser llevada a su practica material de acuerdo con lo proyectado ', recordando igualmente entre otras en la sentencia de 14 de febrero de 2011 , con cita de precedentes, que ' la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 )'; 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )'; 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 ); 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); 'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 ); 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 ) .

En cuanto al arquitecto técnico al mismo dentro del proceso constructivo corresponde la función de seguimiento directo de la ejecución ordenando y dirigiendo la misma, cuidando de su control practico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, según así lo establecía el Art. 1 A , 1 del Decreto de 19 de febrero de 1971 , regulador de sus funciones y en la actualidad el Art. 13 de la LOE . Estos técnicos, como igualmente tiene declarado la jurisprudencia del TS, entre otras en su sentencia de 4 de diciembre de 2007 asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que de apreciarse una falta de vigilancia y control en el proceso de ejecución su responsabilidad, bien individualizada, bien concurrente con el resto de los intervinientes en el proceso constructivo de no poder deslindar el aporte concausal de cada uno de ellos, procede.



SEXTO.- De acuerdo con tal ámbito de funciones, ha de estimarse que en el resto de los defectos en cuya existencia existe conformidad en todos los informes periciales obrantes en autos, concurre en ambos profesionales causa de imputación de responsabilidad, teniendo en cuenta su entidad, generalización y localización en elementos estructurales tan esenciales para la habitabilidad de la vivienda como lo son la cubierta y en este caso por su singularidad, la carpintería exterior con su acristalamiento, la estructura de madera del porche a medio de parasoles y finalmente las deficiencias en el sistema calefactor.

En efecto, el principal problema del que deriva la mayor parte de las deficiencias que hoy presenta la vivienda, viene derivado del cambio existente entre la inicial proyectada, una vivienda convencional desde el punto de vista energético, con su correspondiente sistema de calefacción, a la finalmente ejecutada, una vivienda denominada pasiva o autosuficiente, esto es de alto eficacia energética que no precisaría aporte energético adicional, en cuanto alcanzaría sin tal aporte una temperatura de entre 18 y 22 grados. Ese cambio aunque fue propuesto por la constructora fue aceptado por el Arquitecto autor del proyecto dando lugar a cambios en el mismo, entre ellos la supresión del sistema de calefacción, reseñando todos los técnicos en sus informes que ese nivel de confort no se ha logrado. De hecho el aporte adicional de calor trató de lograrse por medio de una estufa calefactora, incluso antes de advertir la deficiencia existente en la carpintería y acristalamiento exterior, estufa cuya instalación además de no seguir las prescripciones del fabricantes, presenta las deficiencias que los peritos informantes en estos autos, Sres. Carlos Miguel y Demetrio , coinciden en señalar en sus informes, y lo mas importante, al no ser un sistema dotado de regulador para control del calor, genera diferencias sustanciales de temperatura en las distintas estancias, no logrando el nivel mínimo de confort en las orientadas al Norte, además de no ser idónea en este caso tanto porque el volumen máximo de calor es inferior al que tiene la vivienda, cuando porque solo dispone de cuatro salidas, cuando las estancias de la misma son siete. Ello ya pone de manifiesto que ese sistema sustitutivo de la calefacción inicialmente proyectada no es idóneo, evidenciando que no se realizaron a la hora de cambiar el proyecto inicial los cálculos necesarios por el arquitecto proyectista para dotar de confortabilidad a ese cambio de concepto.

Es por ello que en este caso la solución a tal problema, pasa, además de por subsanar los problemas que presenta la instalación de tal estufa calefactora en lo que están conformes todos los técnicos, y de la que deben responder ambos técnicos, por dotar a la vivienda de un sistema adicional de aporte de calor, que el perito Sr. Carlos Miguel detalla en el apartado 4.4 de su informe (pág. 65 del mismo). Problema por ello tanto de diseño, este ultimo, imputable en exclusiva al arquitecto superior, como de ejecución los de instalación, de los que deben responder ambos.

El problema en este caso se agrava por la importante perdida de calor que se produce por la carpintería y vidrios de la vivienda, que por el propio diseño de la misma supone cerca del 30% del coste de la obra y como así lo han calificado los técnicos en este tipo de viviendas supuestamente autosuficiente desde el punto de vista energético, es un elemento esencial, por representar el principal punto débil de posible perdida de calor.

Pues bien en este caso las deficiencias que presentan una y otra unidad de obra, son generalizadas, y derivan tanto del hecho de no cumplir los cristales instalados los prescripciones técnicas y de seguridad exigidas en el CTE detalladas también en el proyecto, como del hecho de que la colocación en obra de la carpintería fue absolutamente deficiente. El propio perito de los demandados Sr. Demetrio , tanto en su informe apartado 3.1 pág.. 24 y ss. como en aclaraciones (a partir minuto 1. 32 video dos acto del juicio) describe el origen del problema en el hecho de no haber medido bien los huecos lo que determino que se hubieran colocado las carpinterías, forzándolas, lo que provoco la rotura de los vierteaguas integrados en las mismas, ello genera importantes filtraciones en los solados de todas las estancias de la planta baja, de tal entidad que al menos los del salón y cocina precisan de su total sustitución. Se trata ciertamente de un problema de ejecución o puesta en obra, que al haber sido realizado por la constructora, como así se declaro probado en el proceso anterior, en un fin de semana para evitar el control de los técnicos, éstos no pudieron atajar en el momento en que se llevo a cabo. Ahora bien, ello no obvia la responsabilidad de ambos, así del arquitecto superior, porque en su origen está un defecto de replanteo o medición exacta de huecos y de propio control de los materiales a emplear en esta importante unidad de obra para conseguir esa ofertada y proyectada eficiencia energética de la vivienda y, de la arquitecto técnico, porque pese a que ese defecto generalizado de puesta en obra era evidente desde un principio, ello no obstante, inexplicablemente antes de que la constructora procediera a su subsanación emitió la certificación final del 100% de la obra, privando así a la propiedad de una de las formas de presión mas habituales para lograr la subsanación de defectos, que no es otra, como así reconoció el perito Sr. Demetrio en aclaraciones, (video dos a partir minuto 1.35 y principio del video 3), que no emitir esa certificación del fin de la ejecución hasta que esto se lleve a cabo.

Igual responsabilidad de ambos técnicos ha de estimarse existente en las deficiencias que presenta la cubierta del edificio, porque estas son generalizadas al igual que las filtraciones que generan sobre las estancias interiores, de modo que aun teniendo su origen inmediato en una mala ejecución de esa unidad de obra, al afectar a un elemento esencial cual es la cubierta, es determinante de lo que la jurisprudencia del TS ha calificado de fracaso generalizado de la esa unidad de obra, ( STS 7 de junio de 2010 ), 'que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria' , pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, sino en este caso de la dirección de la ejecución que correspondía a la arquitecto técnico y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, que en este caso es generalizado debido fundamentalmente a la importancia de las filtraciones que presenta tanto desde la cubierta como desde la carpintería exterior y que justifica la imputación de responsabilidad conjunta en estas deficiencias, constitutivas sin duda de ruina funcional al afectar a la necesaria estanqueidad de la vivienda perjudicando notablemente su habitabilidad.

Por ultimo, esa responsabilidad conjunta de ambos técnicos ha de estimarse también existe en la unidad de obra referida a 'las costillas de madera a modo de parasoles instalados en el porche de la vivienda'. Como el también perito Sr. Demetrio en su informe pone de manifiesto, el defecto en los mismos es generalizado y deriva tanto de una deficiente ejecución, como de la utilización de un material inadecuado para la funcionalidad proyectada.

En conclusión la responsabilidad conjunta de ambos técnicos ha de estimarse existente en las cinco deficiencias descritas, referidas al acristalamiento, carpintería exterior, cubierta, estructura madera del porche, así como de las deficiencias que por las filtraciones generadas por las mismas se presentan en los parámetros tanto verticales como horizontales del interior de la vivienda, y las de instalación y puesta en obra de la estufa calefactora, no así las derivadas del sistema adicional de aporte de calor que por estimarse debida a un defecto de proyecto, han de imputarse por, cuanto se razono previamente, en exclusiva al arquitecto proyectista.

La solución constructiva propuesta para la subsanación de todas esas deficiencias, en los dos informes periciales no difiere sustancialmente ni cuantitativa ni cualitativamente, por lo que será la establecida en los mismos, con la única excepción de la referida al capitulo de calefacción en lo referido al sistema de aporte adicional de calor que, por cuanto se ha razonado previamente, ha de ajustarse a la solución constructiva propuesta por el perito Sr. Carlos Miguel en su informe.

En consecuencia el presente recurso y con ello la demanda debe ser estimada en forma parcial en el pronunciamiento relativo a la subsanación de esas deficiencias, no así en el que, acumulado al mismo, pretendía una indemnización por retraso en la entrega de la obra, que procede rechazar en su integridad, tanto porque ésta se fundaba en la penalización pactada con la constructora en el contrato de ejecución de obra que lógicamente no puede ser extendida a los técnicos, lo que sin duda explica que ya no se haga reiteración expresa de la misma en el recurso, cuanto porque no existió esa demora en la entrega, sino que esta se llevó a cabo dentro de los plazos pactados, y fue ocupada por los actores, bien que con las importantes deficiencias constatadas.

SEPTIMO.- Al ser parcial la estimación tanto de la demanda como del recurso no procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º de los arts. 394 y 398, respectivamente de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte actora apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20.06.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el matrimonio actor, en su cualidad de propietarios auto promotores de la vivienda unifamiliar sita en La Barrosa- San Claudio, municipio de Oviedo, ejercitan acción de responsabilidad civil fundada en el incumplimiento contractual frente a los técnicos que intervinieron en su construcción, arquitecto superior y técnico, en la que imputa al primero defectos tanto en la labor de proyección como de dirección y a la segunda en la de dirección de ejecución, que se afirma habrían determinado la aparición de vicios y defectos de tal entidad que habían generado la falta de habitabilidad de la misma, que les llevó a no emitir el certificado de fin de obra. En base a ello solicitan la condena a las aseguradoras de su responsabilidad civil a la subsanación de todos los que aparecen detallados en el informe pericial del arquitecto Sr. Carlos Miguel que adjuntan a su demanda; pretensión a la que acumulan la de indemnización de daños y perjuicios, que concretan en el abono de la penalización por retraso establecida en el contrato firmado con la empresa constructora (300€ día/laborable) hasta que se realice la efectiva entrega una vez subsanadas tales deficiencias y expedido el certificado final de obra.

La razón de la desestimación estriba en haber reputado el Juzgador de Primera Instancia que no existió en la conducta de los citados técnicos conducta incumplidora de la que pudiera derivarse responsabilidad en los indiscutidos defectos que presenta la vivienda y todo ello teniendo en cuenta que los propios actores en un proceso previo seguido frente a la empresa constructora, en forma activa defendieron la corrección de su actuación profesional en la obra imputando todos los defectos que presentaba a la empresa constructora, así como que en relación a los mismos, no podía estimarse concurriera responsabilidad alguna al haber requerido la corrección de todos ellos de la constructora negándose, ante la inacción de ésta, a emitir el certificado final de obra.

Recurren tal pronunciamiento desestimatorio los actores, en cuyo escrito de interposición la impugnación se centra: además de en reiterar la procedencia de la practica de la prueba testifical de los citados técnicos, ya rechazada en auto dictado en el Rollo de Sala de fecha 26 de abril de 2016, que ha devenido firme por falta de impugnación, en invocar que en este caso aun no existiendo contrato escrito la relación contractual cuyo incumplimiento está en el origen de la exigencia de responsabilidad a los técnicos nunca ha sido negada por los mismos, que además la han reconocido a la hora de emitir las distintas certificaciones; el arquitecto superior, en su condición de autor del proyecto y director de la obra y la arquitecto técnico en su condición de directora de la ejecución. Se concluye así que las obligaciones exigibles a ambos profesionales son las propias de todo arrendamiento de obra y/o servicios, del que derivan para ambos las obligaciones propias de los mismo, entre otras las que establece la LOE y la normativa reguladora de sus atribuciones especificas en el proceso constructivo.

Respecto a la eficacia vinculante que razona la recurrida en relación a la actuación desplegada por los mismos en el proceso previo seguido contra la constructora en el que se habían negado a dirigir la demanda, cuyo objeto era sustancialmente idéntico al de autos, frente a los técnicos pese a que a instancia de la constructora fue admitida su intervención provocada, lo que se invoca es que ni tal proceso tiene en el presente la eficacia vinculante propia de la cosa juzgada al no haber sido parte en tal proceso los técnicos demandados, ni en todo caso esa actuación de declinar ampliar la demanda frente a los mismos puede ser valorada como acto propio vinculante al haber estado fundada en un conocimiento erróneo y equivocado del papel que los técnicos habían tenido en el proceso constructivo y por ello en los vicios y defectos cuya subsanación ahora se pretende de los mismos, una vez que no se ha podido hacer efectiva la condena existente frente a la constructora debido a la insolvencia de la misma.

Finalmente en cuanto al fondo lo que se denuncia, en síntesis, es la existencia en la recurrida de un error en la valoración de la prueba en cuanto a su juicio, de la misma resulta que existe causa de imputación de responsabilidad en los demandados en las importantes deficiencias que presenta su vivienda, así el arquitecto superior porque el hecho de que a instancia de la constructora hubieran decidido modificar el proyecto inicial que contemplaba una vivienda convencional con el correspondiente sistema de calefacción, por una casa pasiva o autosuficiente desde el punto de vista energético, no eximia a tal profesional de su obligación de comprobar si tal posibilidad de autosuficiencia energética ofertada por la constructora era factible y permitía prescindir del sistema de calefacción inicialmente proyectado y de ambos porque no puede eximirles de responsabilidad el hecho de haber requerido de la constructora su subsanación cuando como aquí sucede ello se hizo después de haber emitido todas las certificaciones de obra, por el 100% de su importe, una vez por ello que ya habia sido abonado en su totalidad el precio de la misma a la constructora, y no mientras se estaba llevando a cabo la ejecución de la misma, con los graves defectos que ya entonces presentaba.



SEGUNDO.- Es cuestión pacifica tanto en el ámbito de los tribunales como de la doctrina científica que la responsabilidad legal establecida en la LOE se impone al margen y con independencia de las contractuales que a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo se le pueda exigir en virtud de la relación de esa naturaleza concurrente en el mismo. Así resulta además de lo dispuesto en los arts. 8. 17.1 y 18.1 de la LOE .

De ello deriva que en este caso el matrimonio actor, en su cualidad de promotores que contrataron directamente a los técnicos que han intervenido en la proyección y dirección de la ejecución de la obra de su vivienda, puedan ejercitar esta acción fundada en el incumplimiento contractual cuyo régimen jurídico es el común y general previsto en el Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. En este caso que el contrato existió con ambos codemandados en indiscutido por los mismos y al margen de que tal contrato en cuanto a su formalización se hubiera limitado a la firma de las respectivas hojas de encargo es evidente que en relación a su objeto y, por ello, al contenido de las obligaciones de los técnicos, que éstas vienen determinadas por las respectivas funciones que ambos tienen encomendadas en el proyecto de construcción, descritas entre otras en sus respectivos estatutos profesionales y en los arts. 12 y 13 de la L.O.E .

De hecho esa acción de incumplimiento contractual es la única que podrían ejercer los actores frente a los mismos, en cuanto es extremo en que éstos han señalado en sus respectivas contestaciones, el de no ser procedente en este caso la aplicación de la responsabilidad que les viene exigida legalmente en la LOE, precisamente porque la acción para ello no ha nacido al no haber expedido el certificado final de obra. En tal sentido se ha venido pronunciando el TS, distinguiendo para la aplicación o no del régimen de responsabilidad establecido en la LOE entre obra en construcción y obra construida. Concretamente la STS de 19 de enero de 2015 , razona al respecto, con amplia cita de precedentes, que el régimen de reparación de daños materiales establecido en la LOE a partir de determinados plazos comienza a contarse desde la fecha de recepción de la obra o desde la subsanación de éstas (art. 17.1 ). ' Obra construida y recibida y obra en construcción, dice la sentencia de 11 de octubre de 2006 , que reiteran las más recientes de 20 de diciembre de 2011 , 25 de enero 2012 y 16 de diciembre de 2014 , es lo que diferencia el régimen jurídico de aplicación de otras acciones apoyadas en el cumplimiento defectuoso del contrato que posibilita la construcción entre los distintos Agentes y la promotora. Una y otras, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva ( STS 20 de noviembre 2007 ). Y es que no es posible confundir la obligación que resulta de los vicios de la obra construida y recibida de la que deriva del incumplimiento de las obligaciones comprometidas en el marco del contrato de arrendamiento de servicio o de obra que hace posible su ejecución, cuya desatención autoriza a la propiedad a ejercitar las acciones correspondientes, sin esperar a alcanzar el interés que persigue con la realización final de la obra a partir de unos daños con suficiente entidad para contravenir la relación existente por quien es parte interesada en el contrato y comprometido como tal en el cumplimiento de las obligaciones que le competen ( STS 24 de abril 2012 )'.



TERCERO.- La particularidad que presenta en este caso el ejercicio de tal acción de incumplimiento contractual viene representada por el hecho de la existencia de un proceso previo, el ordinario núm. 860/ 2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo, seguido exclusivamente frente a la constructora de la vivienda, y las empresas suministradoras de la carpintería exterior y vidrios, en el que la responsabilidad de deficiencias, en parte coincidentes con las ahora se imputan a los técnicos, se atribuía exclusivamente a la empresa constructora, pese a que dentro del mismo esta ultima solicitó y fue acordada, la intervención provocada de los mismos, lo que dio lugar a su emplazamiento y posterior comparecencia en la que articularon su defensa, todo ello pese a la expresa oposición a tal intervención de los actores, que no solo no ampliaron su demanda frente a los técnicos, sino que en el traslado que les fue conferido de tal solicitud justificaron tal oposición (escrito obrante al f. 343 de los autos), en la corrección de la actuación de ambos, aludiendo a que 'ha sido el constructor quien no ha respetado los planos ni las indicaciones de los técnicos cuya intervención en el procedimiento como demandados ahora reclama... quienes se vieron obligados a parar la obra, ... no accediendo a firmar el fin de obra '.

Esta postura se explica en este caso por el hecho ciertamente singular y anómalo de que en tal proceso previo la solicitud de condena a la constructora de reparación de tales deficiencias, se basó en un informe pericial suscrito por los técnicos intervinientes en su construcción, en el que lógicamente éstos salvaban su responsabilidad en base a esos requerimientos de subsanación de deficiencias y en la imposibilidad de su control previo por la propia actuación de la constructora, de haber llevado a cabo la partida mas importante desde el punto de vista de la singularidad de la vivienda, de autosuficiencia energética, colocación de ventanas y vidrios, que es además de la que derivan los principales problemas que presente la vivienda, en un fin de semana sin advertencia previa a los técnicos, en extremo que recoge la sentencia de primera instancia, y en el que en definitiva se fundamenta en la misma la ausencia de su responsabilidad en tales defectos y el cumplimiento que razona por su parte de los deberes de dirección, supervisión, control y constatación y requerimiento de reparación de los mismos. Es por ello que esas declaraciones de irresponsabilidad de los técnicos en ese defecto, han de valorarse con la relatividad que resulta del hecho de que esa responsabilidad de la constructora se fundo en la sentencia que puso fin al proceso previo, en su incumplimiento contractual, y no en el régimen legal establecido en la LOE, no llevándose a cabo en la misma un análisis y deslinde del ámbito de responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, entre otras razones porque éste no era necesario pues ninguna responsabilidad legal se les exigía a los técnicos.

Es por ello que no puede tal sentencia desplegar en el presente procedimiento los efectos vinculantes propios de la cosa juzgada, esta en su aspecto negativo es claro que no concurre al no existir identidad subjetiva entre ambos, y en relación a los efectos que derivan de esa intervención provocada de los técnicos es jurisprudencia del TS absolutamente reiterada recogida entre otras en sus sentencias de fecha 9 de septiembre de 2014 , la que viene declarando que esos terceros llamados al proceso no tienen la condición de parte, pues para ello ' es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes' , que se activa procesalmente a través del Art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) 'sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero', por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere el art. 216 LEC y aunque la misma jurisprudencia reconoce que esos terceros que no tienen carácter de parte demandada desde un punto de vista material, ocupan 'la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que pueden verse afectados de forma refleja....' ( STS núm. 623/2011, de 20 de diciembre ), lo cierto es que para que exista vinculación en un proceso ulterior habría de concurrir pronunciamiento expreso en el precedente sobre una concreta causa de imputación de responsabilidad ejercitada frente a los mismos y este aquí no concurre.

Por otra parte, dado que en este caso al no existir obra terminada, no es aplicable el régimen legal de responsabilidad establecido en la LOE, tampoco lo seria la vinculación positiva del Art. 222. 4 de la L .E.Civil en base a lo así establecido en la disposición adicional 7ª, de la LOE , de forma que no cabe hablar de vinculación alguna con el carácter de cosa juzgada a la sentencia dictada en el juicio anterior en el presente, con independencia de su toma en consideración en el presente como una prueba mas, sin duda relevante, a valorar con el resto de las practicadas en autos, tanto mas teniendo en cuenta que para que se produjera ese efecto vinculante habría sido necesario que en proceso anterior, se hubiera ejercitado frente a los técnicos o les hubiera sido imputado una concreta y especifica causa de imputación de responsabilidad y esta hubiera sido enjuiciada, supuesto que aquí no ha ocurrido.

Por otra parte, aunque también la jurisprudencia del TS (Sentencias de 23 de mayo de 2011 , 24 de marzo de 1010 y 13 de marzo de 2007 ), tiene declarado que al margen de que no concurran los requisitos exigidos para la estimación de la cosa juzgada, en este caso la falta de identidad subjetiva y causal, las sentencias firmes precedentes pueden producir en otros procesos el efecto conocido como indirecto o reflejo que obliga a tener en cuenta como presupuesto insoslayable, la realidad fáctica y jurídica que resultó proclamada en el anterior pronunciamiento firme, respecto a los sujetos a que afecta el mismo, todo ello con fundamento en la doctrina del TC (por todas STC de 25 de febrero de 2003 ) según la cual la existencia de pronunciamientos contradictorios en resoluciones judiciales sobre idéntica cuestión fáctica y jurídica, es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva, ello no obstante, para que se dé ese vinculación por razón de conexidad, es necesario que se de una identidad fáctica y jurídica entre ambos, que aquí no puede reputarse concurrente, en cuanto la sentencia precedente aun cuando examinó si los defectos podían ser responsabilidad de los técnicos, lo hizo desde la premisa de resolver la única controversia que se planteaba, esto es la de existencia o no de responsabilidad en la constructora, que si bien está relacionada con la calificación de los defectos como de ejecución y cumplimiento de contrato, siendo por ello necesario su deslinde de otros ámbitos de responsabilidad, ello en este caso no exigió abordar propiamente el enjuiciamiento de esa ámbito de responsabilidad de los técnicos, mas que desde el ámbito de la controversia allí planteada que es la que se limita a resolver la sentencia, en referencia al control previo de la instalación de la carpintería y acristalamiento.



CUARTO.- Descartada así la vinculación al proceso precedente, con la eficacia propia de la cosa juzgada negativa o por conexidad, resta por resolver los efectos que en el presente han de darse a la conducta activa desplegada por los actores en ese proceso previo defendiendo la corrección de la actuación de los técnicos a quienes ahora imputa responsabilidad en los mismos defectos que en el proceso anterior imputaba en exclusiva a la constructora por desobedecer las ordenes de los mismos.

Para salvar esa falta de vinculación a esa actuación previa se invoca en el recurso que la misma fue debido a un error y conocimiento equivocado de los hechos que habría venido propiciado por la confianza depositada en los técnicos, y por ello que ese conocimiento erróneo de lo verdaderamente acontecido priva de eficacia vinculante a la citada actuación, de acuerdo con la jurisprudencia que transcribe que efectivamente así lo tiene establecido.

Este motivo de impugnación, no puede estimares constituya la cuestión nueva invocada por los demandados, en cuanto no solo responde a la impugnación que de la aplicación de tal doctrina estos hicieron en sus contestaciones y que la recurrida acoge implícitamente, sino que en todo caso, esa doctrina jurisprudencial acerca de la irrelevancia del acto propio fundada en el error aunque no en forma expresa, ya estaba implícita en el propio planteamiento fáctico y jurídico de la demanda, en cuanto la exigencia de responsabilidad a las aseguradoras de los técnicos, se fundaba en la misma en los incumplimientos que les imputaban por no realizar con la debido diligencia las obligaciones contractualmente asumidas, siendo ello lo que permitió que las obras presentaran las graves deficiencias, que todos los peritos informantes reflejan en sus informes, además de no responder la misma a lo ofertado y proyectado en este caso.



QUINTO.- Salvados esos óbices procesales a la posibilidad de enjuiciar ya en cuanto al fondo si existe o no imputación de responsabilidad de los técnicos en los graves defectos que presenta la vivienda, ha de partirse en su enjuiciamiento del hecho de que en la descripción de los mismos existe practica unanimidad en los distintos informes técnicos obrantes en autos, incluido el elaborado en el proceso previo por los que intervinieron en el proceso de construcción de la vivienda. De hecho los que aquí se describen en el informe pericial adjuntado a la demanda, del arquitecto Sr. Carlos Miguel , y cuya subsanación se solicita son los mismos ya invocados en el proceso anterior, a los que simplemente se adicionan otras deficiencias menores, referidas a defectos de apertura de puertas de interior correderas, de material en la puerta principal de acceso, del material empleado en una bañera, insuficiencia de la sección de ramales y derivaciones de la fontanería y fisuras en revestimiento de fachada, defectos estos adicionales que bien por su carácter puntual, caso de las fisuras en revestimiento de la fachada, el defecto de sección de fontanería, defecto de apertura de puertas correderas, o de cabezada de la escalera, bien por referirse a meras discrepancias de materiales, caso de la bañera, o puerta de acceso, no puede estimarse entren dentro del ámbito de la responsabilidad contractual que puede ser exigida a los técnicos intervinientes en la obra, por razón de las funciones que en la misma tienen encomendadas.

Esta ha sido delimitada tanto en la LOE como en forma reiterada por la jurisprudencia del TS. Así en relación al Arquitecto superior proyectista y director de obra, la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2012 , declara en lo que aquí interesa que '... el encargo realizado por el dueño de la obra, aceptado por el arquitecto, determina el nacimiento del contrato de arrendamiento de obra, previsto en el Art. 1544 del CCivil, del que surge la obligación del arquitecto no solo de redactar un proyecto técnicamente viable, sino de asumir la dirección de la obra durante la ejecución, de manera tal que esta pueda ser llevada a su practica material de acuerdo con lo proyectado ', recordando igualmente entre otras en la sentencia de 14 de febrero de 2011 , con cita de precedentes, que ' la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 )'; 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )'; 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 ); 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); 'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 ); 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 ) .

En cuanto al arquitecto técnico al mismo dentro del proceso constructivo corresponde la función de seguimiento directo de la ejecución ordenando y dirigiendo la misma, cuidando de su control practico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, según así lo establecía el Art. 1 A , 1 del Decreto de 19 de febrero de 1971 , regulador de sus funciones y en la actualidad el Art. 13 de la LOE . Estos técnicos, como igualmente tiene declarado la jurisprudencia del TS, entre otras en su sentencia de 4 de diciembre de 2007 asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que de apreciarse una falta de vigilancia y control en el proceso de ejecución su responsabilidad, bien individualizada, bien concurrente con el resto de los intervinientes en el proceso constructivo de no poder deslindar el aporte concausal de cada uno de ellos, procede.



SEXTO.- De acuerdo con tal ámbito de funciones, ha de estimarse que en el resto de los defectos en cuya existencia existe conformidad en todos los informes periciales obrantes en autos, concurre en ambos profesionales causa de imputación de responsabilidad, teniendo en cuenta su entidad, generalización y localización en elementos estructurales tan esenciales para la habitabilidad de la vivienda como lo son la cubierta y en este caso por su singularidad, la carpintería exterior con su acristalamiento, la estructura de madera del porche a medio de parasoles y finalmente las deficiencias en el sistema calefactor.

En efecto, el principal problema del que deriva la mayor parte de las deficiencias que hoy presenta la vivienda, viene derivado del cambio existente entre la inicial proyectada, una vivienda convencional desde el punto de vista energético, con su correspondiente sistema de calefacción, a la finalmente ejecutada, una vivienda denominada pasiva o autosuficiente, esto es de alto eficacia energética que no precisaría aporte energético adicional, en cuanto alcanzaría sin tal aporte una temperatura de entre 18 y 22 grados. Ese cambio aunque fue propuesto por la constructora fue aceptado por el Arquitecto autor del proyecto dando lugar a cambios en el mismo, entre ellos la supresión del sistema de calefacción, reseñando todos los técnicos en sus informes que ese nivel de confort no se ha logrado. De hecho el aporte adicional de calor trató de lograrse por medio de una estufa calefactora, incluso antes de advertir la deficiencia existente en la carpintería y acristalamiento exterior, estufa cuya instalación además de no seguir las prescripciones del fabricantes, presenta las deficiencias que los peritos informantes en estos autos, Sres. Carlos Miguel y Demetrio , coinciden en señalar en sus informes, y lo mas importante, al no ser un sistema dotado de regulador para control del calor, genera diferencias sustanciales de temperatura en las distintas estancias, no logrando el nivel mínimo de confort en las orientadas al Norte, además de no ser idónea en este caso tanto porque el volumen máximo de calor es inferior al que tiene la vivienda, cuando porque solo dispone de cuatro salidas, cuando las estancias de la misma son siete. Ello ya pone de manifiesto que ese sistema sustitutivo de la calefacción inicialmente proyectada no es idóneo, evidenciando que no se realizaron a la hora de cambiar el proyecto inicial los cálculos necesarios por el arquitecto proyectista para dotar de confortabilidad a ese cambio de concepto.

Es por ello que en este caso la solución a tal problema, pasa, además de por subsanar los problemas que presenta la instalación de tal estufa calefactora en lo que están conformes todos los técnicos, y de la que deben responder ambos técnicos, por dotar a la vivienda de un sistema adicional de aporte de calor, que el perito Sr. Carlos Miguel detalla en el apartado 4.4 de su informe (pág. 65 del mismo). Problema por ello tanto de diseño, este ultimo, imputable en exclusiva al arquitecto superior, como de ejecución los de instalación, de los que deben responder ambos.

El problema en este caso se agrava por la importante perdida de calor que se produce por la carpintería y vidrios de la vivienda, que por el propio diseño de la misma supone cerca del 30% del coste de la obra y como así lo han calificado los técnicos en este tipo de viviendas supuestamente autosuficiente desde el punto de vista energético, es un elemento esencial, por representar el principal punto débil de posible perdida de calor.

Pues bien en este caso las deficiencias que presentan una y otra unidad de obra, son generalizadas, y derivan tanto del hecho de no cumplir los cristales instalados los prescripciones técnicas y de seguridad exigidas en el CTE detalladas también en el proyecto, como del hecho de que la colocación en obra de la carpintería fue absolutamente deficiente. El propio perito de los demandados Sr. Demetrio , tanto en su informe apartado 3.1 pág.. 24 y ss. como en aclaraciones (a partir minuto 1. 32 video dos acto del juicio) describe el origen del problema en el hecho de no haber medido bien los huecos lo que determino que se hubieran colocado las carpinterías, forzándolas, lo que provoco la rotura de los vierteaguas integrados en las mismas, ello genera importantes filtraciones en los solados de todas las estancias de la planta baja, de tal entidad que al menos los del salón y cocina precisan de su total sustitución. Se trata ciertamente de un problema de ejecución o puesta en obra, que al haber sido realizado por la constructora, como así se declaro probado en el proceso anterior, en un fin de semana para evitar el control de los técnicos, éstos no pudieron atajar en el momento en que se llevo a cabo. Ahora bien, ello no obvia la responsabilidad de ambos, así del arquitecto superior, porque en su origen está un defecto de replanteo o medición exacta de huecos y de propio control de los materiales a emplear en esta importante unidad de obra para conseguir esa ofertada y proyectada eficiencia energética de la vivienda y, de la arquitecto técnico, porque pese a que ese defecto generalizado de puesta en obra era evidente desde un principio, ello no obstante, inexplicablemente antes de que la constructora procediera a su subsanación emitió la certificación final del 100% de la obra, privando así a la propiedad de una de las formas de presión mas habituales para lograr la subsanación de defectos, que no es otra, como así reconoció el perito Sr. Demetrio en aclaraciones, (video dos a partir minuto 1.35 y principio del video 3), que no emitir esa certificación del fin de la ejecución hasta que esto se lleve a cabo.

Igual responsabilidad de ambos técnicos ha de estimarse existente en las deficiencias que presenta la cubierta del edificio, porque estas son generalizadas al igual que las filtraciones que generan sobre las estancias interiores, de modo que aun teniendo su origen inmediato en una mala ejecución de esa unidad de obra, al afectar a un elemento esencial cual es la cubierta, es determinante de lo que la jurisprudencia del TS ha calificado de fracaso generalizado de la esa unidad de obra, ( STS 7 de junio de 2010 ), 'que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria' , pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, sino en este caso de la dirección de la ejecución que correspondía a la arquitecto técnico y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, que en este caso es generalizado debido fundamentalmente a la importancia de las filtraciones que presenta tanto desde la cubierta como desde la carpintería exterior y que justifica la imputación de responsabilidad conjunta en estas deficiencias, constitutivas sin duda de ruina funcional al afectar a la necesaria estanqueidad de la vivienda perjudicando notablemente su habitabilidad.

Por ultimo, esa responsabilidad conjunta de ambos técnicos ha de estimarse también existe en la unidad de obra referida a 'las costillas de madera a modo de parasoles instalados en el porche de la vivienda'. Como el también perito Sr. Demetrio en su informe pone de manifiesto, el defecto en los mismos es generalizado y deriva tanto de una deficiente ejecución, como de la utilización de un material inadecuado para la funcionalidad proyectada.

En conclusión la responsabilidad conjunta de ambos técnicos ha de estimarse existente en las cinco deficiencias descritas, referidas al acristalamiento, carpintería exterior, cubierta, estructura madera del porche, así como de las deficiencias que por las filtraciones generadas por las mismas se presentan en los parámetros tanto verticales como horizontales del interior de la vivienda, y las de instalación y puesta en obra de la estufa calefactora, no así las derivadas del sistema adicional de aporte de calor que por estimarse debida a un defecto de proyecto, han de imputarse por, cuanto se razono previamente, en exclusiva al arquitecto proyectista.

La solución constructiva propuesta para la subsanación de todas esas deficiencias, en los dos informes periciales no difiere sustancialmente ni cuantitativa ni cualitativamente, por lo que será la establecida en los mismos, con la única excepción de la referida al capitulo de calefacción en lo referido al sistema de aporte adicional de calor que, por cuanto se ha razonado previamente, ha de ajustarse a la solución constructiva propuesta por el perito Sr. Carlos Miguel en su informe.

En consecuencia el presente recurso y con ello la demanda debe ser estimada en forma parcial en el pronunciamiento relativo a la subsanación de esas deficiencias, no así en el que, acumulado al mismo, pretendía una indemnización por retraso en la entrega de la obra, que procede rechazar en su integridad, tanto porque ésta se fundaba en la penalización pactada con la constructora en el contrato de ejecución de obra que lógicamente no puede ser extendida a los técnicos, lo que sin duda explica que ya no se haga reiteración expresa de la misma en el recurso, cuanto porque no existió esa demora en la entrega, sino que esta se llevó a cabo dentro de los plazos pactados, y fue ocupada por los actores, bien que con las importantes deficiencias constatadas.

SEPTIMO.- Al ser parcial la estimación tanto de la demanda como del recurso no procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º de los arts. 394 y 398, respectivamente de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente FALLO Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Virginia Y DON Hugo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 650/2017, seguidos a instancia a los mismos contra las entidades aseguradoras ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA , a que el presente rollo se refiere la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con parcial estimación de la demanda, se condena las demandadas a la reparación de las deficiencias que presenta la vivienda descritas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución en forma conjunta y solidaria con la sola excepción de la referida a la necesidad de instalación de un sistema adicional de aporte de calor, que se imputa en exclusiva a la aseguradora del arquitecto superior, todo ello en los términos razonados en el citado fundamento de derecho séptimo.

No se hace expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.