Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 727/2016 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 274/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 533/2.015
Rollo de Apelación n º 727/2.016
En la ciudad de Cádiz, a día 8 de Mayo de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz
los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda
y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Carlos Ramón , representada por el
Procurador Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Doña María José Castro Gómez,
y como parte apelada DOÑA Candelaria , representada por el Procurador Doña Rosario Montserrat Máiquez
y defendida por el Letrado Don Francisco Caro Mellado, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 14 de Abril de 2.016, aclarada por auto de fecha 30 de Mayo de 2.016, cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador, Dª. Rosario Montserrat Maiquez, en nombre y representación acreditada de Dª. Candelaria , defendida por el Letrado, D. Francisco Caro Mellado contra D. Carlos Ramón , declarado en rebeldía procesal, representado por la Procurador, Dª. Belén Cuquerella Castrillón y defendido por la Letrada, Dª. María Jose de Castro Gómez, con la intervención del Ministerio Fiscal, con las siguientes medidas: A) La patria potestad de las hijas menores de edad será ejercida por los progenitores.

B) Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la madre, Dª. Candelaria .

C) Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicación del padre con las dos hijas menores de edad: Podrán estar las menores de edad con su padre durante un fin de semana al mes, siempre y cuando lo comunique a la madre y demandante con al menos tres semanas de antelación de un modo fehaciente que va a realizar la visita y podrá recoger a las menores a las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

En época de vacaciones estivales (julio y agosto), cada progenitor disfrutará de la compañía de las menores durante quince días en julio y quince días en agosto, eligiendo la madre en los años pares las primeras quincenas de dichos meses y el padre en los impares los mismos periodos.

En cuanto a la Semana Santa, se establecerán dos periodos, el primero desde el sábado a las 12:00 horas hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección. Eligiendo la madre el periodo que prefiera los años impares y los padres los pares.

Las Navidades, se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al que las menores comiencen las vacaciones, hasta las 18:00 horas del día treinta de diciembre y el segundo periodo irá desde las 18:00 horas del treinta de diciembre hasta las 19:00 horas del día antes de que las menores comiencen el colegio. Eligiendo la madre el periodo que prefiera los años impares y el padre los pares. El día seis de enero al progenitor que corresponda tener a las hijas, sólo estará con él hasta las 13:30 horas, al objeto de que el otro progenitor pueda disfrutar también de sus hijas en ese día tan señalado desde las 13:30 horas hasta las 17:30 horas.

Las visitas de fin de semana se desarrollarán en DIRECCION000 y en cuanto a las visitas en los periodos vacacionales se indicó en el auto de medidas provisionales que se desarrollarían en DIRECCION000 . En la vista del procedimiento principal la demandante manifestó que desea que las hijas menores de edad se relacionan con sus hermanas de padre y que puedan tener contacto con la familia paterna en Navarra, por lo que dada la edad de las menores de edad, el padre podrá desarrollar las visitas de las Navidades del año 2.016-2.017, en su localidad de residencia en la Comunidad Foral de Navarra para que las menores puedan tener contacto y relación con la familia paterna y a partir de ese momento podrá realizar las visitas en dicha Comunidad D) El padre de las hijas menores de edad, D. Carlos Ramón , abonará a la madre y demandante, Dª. Candelaria , en concepto de pensión alimenticia de las hijas menores de edad la cantidad mensual de seiscientos cincuenta euros mensuales (300,00 euros mensuales para cada hija), que ingresará en la cuenta bancaria que designe la demandante en los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, de forma anual y comenzará una vez pase un año del dictado de la presente resolución.

E) Los gastos extraordinarios de las hijas menores de edad serán satisfechos por mitad entre los progenitores, es decir, al 50%, con las especificaciones realizadas en el fundamento de derecho tercero.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Carlos Ramón se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 30 de Abril de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida para las menores así como el régimen de vistas, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Dicho lo anterior y dado que no se han acreditado especiales necesidades de las menores habrá que presumir que las mismas será las comunes y necesarias a otros niños de su edad. Y en cuanto a las posibilidades del apelante hemos de dar por reproducidas las acertadas conclusiones a las que llega el 'Juez a quo' tras la valoración de las documentales obtenidas a través del punto neutro judicial del que infiere que figura en el IAE como abogado desde el año 1997, si bien también consta que ha percibido el subsidio de desempleo en el año 2003, sin que tampoco por el mismo se haya acreditado con exactitud cual sea su exacta situación laboral y económica, por lo que procede la estimación parcial del motivo para fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 200 € para cada una de las hijas que la Sala estima más proporcional y adecuada con las circunstancias expuestas.



SEGUNDO.- Finalmente, en cuanto a los motivos relativos al régimen de vistas para la ampliación de las vacaciones estivales así como la posibilidad de disfrutar de las mismas en el lugar que deseen previa comunicación a la madre, hemos de dar por reproducidas las consideraciones que realiza el 'Juez a quo' en el auto aclaratorio de la sentencia ya que, en principio, se estarían planteando cuestiones nuevas ya que no hubo contestación a la demanda, pero es que, a mayor abundamiento, tampoco consideramos que dicha petición sea beneficiosa para las menores.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Ramón y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 14 de Abril de 2.016, aclarada por auto de fecha 30 de Mayo de 2.016, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 200 para cada una de las menores, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.