Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 171/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 866 / 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 171 / 2017.
SENTENCIA Nº 274 / 2018
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de marzo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 866 / 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Tania representada en el recurso por la Procuradora
Doña Claudia Lilian Rodríguez Prieto y defendida por el Letrado Don Santiago Charro del Castillo, contra Don
Luis Miguel representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Rey Val y defendido por la Letrada
Doña Isabel Prini Moyano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 en el juicio de Modificación de Medidas número 866 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Tania frente a D. Luis Miguel . Sin efectuar expresa condena en costas...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- En convenio regulador suscrito por los litigantes el 10 de julio de 2014, y que fue aprobado por la sentencia de divorcio de 15 de septiembre del mismo año, los ahora litigantes acordaron que la madre tuviese la guarda y custodia de su hijo Juan Alberto , único de los dos habidos en el matrimonio que aún era menor de edad por haber nacido el NUM000 del año 2000, fijando de común acuerdo una pensión alimenticia para el mismo de 500 euros que el padre abonaría mensualmente, y una pensión compensatoria para la esposa por cantidad de 360 euros mensuales por un plazo improrrogable de dos años a contar desde la fecha de la sentencia. Igualmente acordaban que el padre continuara abonando los recibo de escolaridad del hijo hasta que finalice el periodo escolar, así como los libros y material escolar, y si en el futuro el hijo cursa estudios superiores, los mismos serán sufragados al 50% entre ambos progenitores, que compartirán igualmente por mitad los gastos extras del hijo, bien de educación, bien los médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Con fecha 26 de junio de 2016 interpone demanda de modificación de medidas la esposa, interesando que se dicte nueva Sentencia acordando que: a) Que el demandado sufrague el 100% de los gastos universitarios y de los gastos extras del hijo menor, Juan Alberto ; b) una pensión alimenticia de 500 euros mensuales para el hijo mayor, Jesús Carlos al convivir con su madre, y a satisfacer por el demandado; c) que el demandado pague todos los gastos de formación universitaria de Jesús Carlos ; y d) una pensión compensatoria de 900 euros para la actora, durante 10 años, a contar desde el 15 de septiembre del año que interpone la demanda, el 2016.

Los motivos que alega la demandante es que el hijo menor sigue conviviendo con ella en el domicilio familiar, careciendo de ingresos propios, y dado que desea posteriormente seguir con su formación universitaria, al carecer la actora de recursos necesarios para ello, solicita que sea el padre el que asuma el 100% de los gastos universitarios, y no el 50 como figura en la sentencia que aprobó el convenio de las partes; que el hijo mayor vive también con la demandante desde hace dos años, asumiendo la madre de todos los gastos de alimentación, por lo que solicita para él una pensión alimenticia a cargo del padre; y que, dado que la situación económica de la demandante ha empeorado notablemente, encontrándose actualmente en paro, no habiendo encontrado un trabajo estable dada la falta de formación idónea de la misma, se encuentra en el umbral de la pobreza y tiene escasas posibilidades de obtener un empleo digno, solicita el referido aumento de la pensión compensatoria que percibía desde los 360 euros que se habían establecido en el convenio aprobado por la Sentencia de divorcio y de la que estaba a punto de concluir el plazo temporal pactado, hasta 900 euros y por periodo de 10 años. La Sentencia desestima la pretensión de la actora por no apreciar que concurra alteración sustancial en las circunstancias existentes cuando las medidas se acordaron, y contra esta resolución se alza la parte apelante, insistiendo en la procedencia de la modificación de medidas en la forma que ya se ha relatado, pues la solicitante se encuentra en el desempleo pese a haber solicitado el mismo en la oficina correspondiente, habiendo estado empleada en los dos últimos años muy pocos días, pese a los numerosos intentos que llevó a cabo para obtener un trabajo, alegando cuestiones genéricas como la tasa de paro de las mujeres y la tasa de paro en Andalucía, y la estadística del umbral de pobreza, que sitúa dentro de ella a la apelante y a sus dos hijos que conviven con la actora, mientras el marido y padre tiene una situación económica holgada.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, que se pactó por un importe de trescientos sesenta euros y que se encuentra a punto de extinguirse por expiración de los dos años que se pactaron como duración, esta Sala tiene que manifestar que, frente a una inicial aplicación de forma generalizada de esta medida de pensión compensatoria con carácter indefinido, surge a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 una fuerte tendencia a la regulación de este tipo de medida de un modo temporal por entender que la pensión compensatoria 'no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable sujeto a la temporalización como función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de 'evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral' , pues lo cierto es que en dicha sentencia se resuelve la determinación de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, y si tal posibilidad, según las circunstancias del caso, puede cumplir la función reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio, que constituyó la 'conditio iuris' determinante del nacimiento del derecho a la pensión, y para esa resolución hace un estudio de las distintas posiciones doctrinales al respecto, siendo el párrafo anterior transcrito parte del que dedica la Sentencia a resumir los argumentos doctrinales esgrimidos a favor de la temporalización, argumentos asumidos en la citada Sentencia para establecer por primera vez como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil . Sentado lo anterior, no es hasta la Sentencia de 15 de Junio de 2011, cuando el Tribunal Supremo ya afirma: 'no es jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al trabajo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención (...), y con menor motivo en un caso en el que, más allá de la constatada actitud de la esposa, el plazo total fijado equivale a casi dos terceras partes de la duración del vínculo matrimonial y cuyo aumento solo tendría razón de ser de concebirse la pensión compensatoria como algo que no es, esto es, como instrumento de nivelación patrimonial, o que responde a situaciones de necesidad ', doctrina jurisprudencial que se reitera (con cita en la anterior Sentencia) en la dictada el 23 de Enero de 2012 , al señalar: 'Si bien se ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción (porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención.' La controversia planteada en el recurso no se ciñe a la procedencia de la supresión o reducción, o por el contrario, al mantenimiento de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio, que homologaba el convenio regulador suscrito por las partes, sino que plantea algo insólito, la rehabilitación o el renacimiento de una medida de pensión compensatoria que, por libre voluntad de las partes adoptadas en el convenio regulador de 10 de julio de 2014, aprobado por la sentencia de divorcio de 15 de septiembre del mismo año, era fijada libremente por las partes litigantes, por un importe de 360 euros mensuales durante el plazo de dos años desde el día que lo aprobaron. Regulada en el artículo 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2015, de 2 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). El artículo 97 del Código Civil impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 antes citado meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo tantas veces citado, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo y de 17 de julio de 2009 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ). Se argumenta en la Sentencia de 16 de enero de 2010 que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la rehabilitación de la pensión compensatoria que solicita la esposa en la demanda, esta Sala no puede sino estar conforme con los razonamientos que se exponen en la Sentencia apelada, en la medida en que no son sino el fiel reflejo de la doctrina que se viene manteniendo de forma reiterada. El motivo se funda, en síntesis, en la naturaleza no imperativa sino disponible y de carácter puramente patrimonial que tiene dicha medida hasta tal punto que precisa de reconvención expresa para poder ser concedida en el proceso matrimonial, de modo que si no se ha solicitado en forma no cabría su concesión aunque se dieran los requisitos necesarios para su procedencia, artículo 760.2. d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que puede ser renunciada por las partes dado que pertenece al orden de autonomía de la voluntad, por lo que parece contrario a tal naturaleza que, después de haber sido pactada por las partes y haber transcurrido el tiempo por el que se acordó, pueda cuestionarse su subsistencia, simplemente porque entienda la parte que le ha resultado corto el tiempo concedido para tratar de equilibrar su situación patrimonial respecto al otro cónyuge, en relación a la situación que mantenía dentro del matrimonio, sobre todo cuando la parte no ha alegado una razón convincente para ello, más allá de la pura desidia para integrarse en el tejido productivo de la sociedad. Frente a las alegaciones de la cláusula 'rebus sic stantibus' , carente absolutamente de justificación, aplicaremos el principio de 'pacta sunt servanda' , lamentando que a la parte actora, ahora recurrente, le haya parecido corto el tiempo que libremente pacto para su pensión.



TERCERO .- No podemos olvidar que los convenios y acuerdos en materia de familia tienen carácter obligatorio entre las partes, por revestir los caracteres de consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, con la concurrencia de mutua anuencia, objeto y causa, y con carácter obligatorio para los suscribientes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil . De manera que con arreglo al principio general antes referido de 'pacta sunt servanda' deben regirse las cuestiones pactadas por los litigantes en este caso, por los principios básicos sobre el cumplimiento de las obligaciones, siempre y cuando versen como es el caso, sobre cuestiones de libre disposición. De lo expuesto de deduce que la parte actora deberá probar para que pueda prosperar su tesis, lo que no ha hecho, que en el momento en que concurrió su voluntad esta era inexistente o que concurría una causa ilícita para efectuar el negocio. Pero, no es ya solo esto, sino que la propia apelante por sus propios actos ha dado plena validez a los pactos a los que llegó a cabo sin denunciar vicio alguno ya de forma o de fondo durante el proceso, habiendo además regido las referidas medidas con normalidad y a mayor abundamiento resulta ya carente de sentido y relevancia pronunciase sobre la referida medida pues consta que ya hace año y medio que la pensión compensatoria expiró, así como que el hijo mayor de los litigantes, Jesús Carlos , tiene en la actualidad 23 años de edad, habiendo quedado excluido de común acuerdo de cualquier tipo de necesidad alimenticia, debiéndose tener en cuenta que en el momento del Convenio ya era mayor de edad, y que el menor, Juan Alberto , está a punto de cumplir la mayoría de edad, habiendo estado pagando el padre la pensión convenida de 500 euros mensuales, abonados a la madre como contribución a los gastos alimenticios del menor, más los gastos escolares que se había comprometido. La reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pero esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no veía súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, sobre el que sus padres consensuaron en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia Divorcio no necesitar de ningún tipo de alimentos, obviamente porque ya no era persona dependiente por haberse procurado sus propios medios de subsistencia, todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados. Por todo ello, procede igualmente la desestimación de estos motivos de apelación, pues para el hijo mayor carece la madre absolutamente de legitimación, y para el hijo pequeño, se viene cumpliendo el pacto acordado por los progenitores en una cantidad que parece muy adecuada al Tribunal, sin que existan motivos suficientes que justifiquen una modificación.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Claudia Lilian Rodríguez Prieto en nombre representación de Doña Tania , tenemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 866 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.