Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 680/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000680/2017
NIG: 3803641120170000101
Resolución:Sentencia 000274/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000043/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera
Apelado: Arsenio ; Abogado: Maria Concepcion Mendoza Martin; Procurador: Alejandra Lorena Padilla
Valeriano
Apelante: Aurora ; Abogado: Dacil Rodriguez Mendez; Procurador: Humberto Gregorio Montelongo
Delgado
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario 250.1.2)
nº 43/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de la Gomera,
promovidos por D. Arsenio , representado por la Procuradora Dña. Alejandra Lorena Padilla Valeriano, y
asistido por la Letrada Dña. María Concepción Mendoza Martín, contra Dña. Aurora , representada por
el Procurador D. Humberto Gregorio Delgado Montelongo, y asistida por la Letrada Dña. Dácil Rodríguez

Méndez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra.
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Lourdes Goya Ravelo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de la Gomera, dictó sentencia el 28 septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de desahucio en precario interpuesta por D. Arsenio , representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. ALEJANDRA LORENA PADILLA VALERIANO, contra Doña Aurora , declaro que la demandada ocupa sin título alguno, y en precario, y, en consecuencia, ha lugar al desahucio de la vivienda propiedad de la actora, sito NUM000 planta del edificio de la CALLE000 nº NUM001 de San Sebastián de La Gomera, todo ello con expresa condena de las costas procesales causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el escrito inicial de estas actuaciones, la representación procesal de D. Arsenio , que actúa por sí, y en beneficio de su sociedad legal de gananciales, ejercitó una acción de desahucio por precario de la vivienda sita en la NUM000 planta de la CALLE000 núm. NUM001 de San Sebastián de la Gomera, del que es propietario junto con su esposa, y cuyo uso cedió a su hijo D. Jorge , casado con la demandada Dª Aurora , para que les sirviese de domicilio familiar. En virtud de Sentencia dictada el 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de la Gomera , el matrimonio fue disuelto, atribuyendo el domicilio familiar descrito a la esposa y al hijo del matrimonio.

La demandada se opuso a la pretensión, alegando que el uso de la vivienda lo tiene en virtud de una sentencia de divorcio y que la la NUM000 planta del inmueble que constituye el domicilio familiar fue edificada por su marido y por ella constante el matrimonio, alegando una falta de legitimación activa de la parte demandante, inadecuación de procedimiento y la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario para el supuesto que se acordara una guarda y custodia compartida ya que la sentencia de divorcio se encuentra recurrida ante esta misma Sección.

El Juzgado dictó Sentencia en la instancia que estimó la demanda, y contra ella se alza la parte demandada, que alega con carácter principal, un error en la valoración de la prueba , ya que no ocupa la vivienda en precario dado que junto con su ex marido efectuaron la construcción de la vivienda objeto del desahucio, y que se alza en la NUM000 planta de la edificación, dado que lo cedido fue el vuelo

SEGUNDO.- En primer lugar, haremos referencia a la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, porque entiende la parte que el uso fue cedido a su ex esposo, y no ha sido demandado.

El motivo se desestima porque en el ámbito de la acción de desahucio por precario, que es la ejercitada en estos autos, la relación jurídico-procesal queda bien constituida con la llamada al proceso de quién ostenta la condición de poseedora inmediata de la vivienda, conforme a la atribución de su uso establecido en el ámbito del procedimiento de familia, en este caso, la demandada, Dª Aurora , sin que su ex marido ostente la condición de poseedor del inmueble, por lo que su presencia en la litis resulta innecesaria, al carecer de legitimación pasiva 'ad causam' para ser destinatario de la acción ejercitada.



TERCERO.- La demandada alegó que no ocupa la vivienda en precario, sino con justo título posesorio, derivado de la cesión del derecho de vuelo por los propietarios al matrimonio, ya que la casa inicialmente tenía dos plantas, como así consta en la declaración de obra nueva, y así lo reconoce el demandante en la descripción de los hechos de su demanda, si bien difiere en el hecho de que la planta fue costeada exclusivamente por los demandantes.

Pues bien en las actuaciones constan documentales, concretamente facturas de construcción a nombre del ex esposo de la demandada, datadas con anterioridad a contraer matrimonio y otras de fecha posterior, así como facturas a nombre de su padre, de lo que podemos concluir que el ex matrimonio son edificantes en suelo ajeno, de buena fe, con derecho de posesión y de retención hasta tanto los propietarios ejerciten alguna de las opciones del art. 361 del Código Civil , bien atribuyéndoles el dominio de lo construido previo pago del precio del terreno correspondiente, bien a hacer suya la obra, previo abono de la indemnización de los arts.

453 y 454 del Código Civil . Por lo que hace a este proceso la demandada, contrariamente a los que sostiene la juzgadora de instancia, es poseedora de buena fe, por lo que no es posible condenarla al desalojo de la vivienda hasta que se resuelva en los términos expuestos la opción, y hasta tanto ello suceda tiene título de posesión suficiente. En el mismo sentido SAP de de Islas Baleares de 29 de marzo de 2006 : ' Se estima, en definitiva, que dado el resultado de la prueba practicada, está justificada la desestimación de la demanda que hace el Juez a quo en su sentencia, ya que aunque con arreglo a la facultad de opción que establece el artículo 361 del CC , el dueño del suelo decidiera hacer suya la obra, ello habría de ser previa indemnización, y como quiera que en esta materia se remite el citado precepto a los artículos 453 y 454 del mismo Cuerpo Legal , mientras el pago no se realice, el que construyó de buena fe tiene un derecho de retención y el dueño del suelo no adquiere la propiedad de lo edificado'.

La Sentencia de la A.P. de Córdoba de 30-12-2010 : 'Conforme a lo anteriormente expuesto, no podría prosperar la demanda de desahucio por precario pues no se estaría ante el supuesto específico de 'cesión en precario' de una finca urbana, sino de una vivienda presumiblemente construida con dinero ganancial sobre un terreno que aparece inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de los demandantes. Tal situación determinaría conforme a lo establecido en el artículo 361 del CC la adquisición del dominio de lo construido por accesión, pero para ello deben realizar una opción, pues el precepto les señala que pueden o adquirir el dominio de lo construido(previo abono de las cantidades a que se refieren los artículos 453 y 454 del Código Civil ) o exigir al que construyó el pago del precio del terreno. La jurisprudencia viene configurando que, en tanto no se ejercita la opción, estamos ante una situación de propiedad dividida y que entre tanto ninguno de ellos adquiere la propiedad de lo construido. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 que al respecto establece: La STS de 31 de diciembre de 1987 ha sentado que el artículo 361 del CC , previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código, o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código ( SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957 ). Por lo demás, no cabe duda de la buena fe del ex esposo de la demandada cuando se hizo la cosntrucción, puesto que la finca se levantó sobre el terreno inscrito a nombre de sus padres ...' Y por último la Sentencia de la Sección 3ª de esta misma Audiencia de fecha 24 de noviembre de 2017 : 'acreditado que lo edificado sobre terreno ajeno por la demandada y su esposo, no cabe duda de que con ayuda de la familia, lo fue de buena fe, no puede apreciarse la situación de precario, ni estimarse la pretensión de la actora, por cuanto la dueña del terreno no deviene en propietaria del inmueble no construido por ella, sino tras ejercitar válidamente la opción que establece e artículo 361 del CC , tal como mantiene la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de febrero de 1999 '.

Ello significa que la situación planteada como consecuencia de la construcción, de buena fe, de obra con materiales propios sobre suelo ajeno supone la existencia de un título contradictorio al de propiedad del actor, que legítima a la demandada para continuar en la ocupación de la finca cuya desposesión se pretende.



CUARTO.-Que, al estimarse el recurso de apelación no procederá hacer declaración de las costas en esa alzada. ( artículo 398.2 de la L.E.C .); en tanto que al desestimarse la demanda promovida por la parte recurrida, procederá la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.-Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Humberto Montelongo Delgado, en nombre y representación de Dª Aurora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de San Sebastián de la Gomera, en fecha 28 de septiembre de 2017 , y, con revocación de la citada resolución, acordamos: 'Desestimar la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alejandra Lorena Padilla Valeriano, en nombre y representación de D., Arsenio que actua por sí y en beneficio de su sociedad legald e gananciales, contra Dª Aurora , representada en actuaciones por el Procurador D. Humberto Montelongo Delgado, y en su consecuencia, se absuelve a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito inicial de demanda. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandante, por ser preceptivo'.

2.- No se hace declaración de las costas procesales en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.