Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 674/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000674/2017
NIG: 3802841120160000283
Resolución:Sentencia 000274/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000048/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz
Apelado: CASER SEGUROS; Procurador: Claudio Jesus Garcia Del Castillo
Apelante: Samuel ; Abogado: Grace Jennifer Armstrong Rojas; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell
Hernandez
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de junio de 2018.
VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, los recursos de apelación admitidos al
demandado, en los reseñados autos de Juicio ordinario 48/2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto de la Cruz, de fecha 6 de abril de 2017, seguido el recurso
a instancia de D. Samuel , representado por la Procuradora Doña Mercedes O'Donnell Hernández y asistido
por la Letrada Dña. Grace Armstrong Rojas; contra Caser Seguros, representada por el Procurador D. Claudio
García del Castillo y asistido del Letrado D. Diego Canales Tafur.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'SE ESTIMA la demanda presentada por la representación procesal de Caser Seguros contra D. Samuel , con condena del demandado al pago de la cantidad de 10.629,82 €, más los intereses legales devengados desde el 2 de marzo de 2016.

Notifíquese a las partes esta sentencia, póngase en su conocimiento que no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que habrá de presentarse ante este Juzgado en el término de 20 días, correspondiendo la competencia para su resolución a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( art.

455.1 LEC).

Así lo pronuncio, mando y firmo.' Por Auto dictado por el referido Juzgado en fecha 18 de abril de 2017 se rectificó la anterior sentencia, siendo su parte dispositiva, literalmente copiada, del siguiente tenor: "ACUERDO: NO HA LUGAR a la aclaración solicitada por la representación de D. Samuel .

HA LUGAR a la aclaración solicitada por la representación de la Ent. Caser, S.A., y de acuerdo con el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia dictada en autos de fecha 6 de abril de 2017, se ha de integrar el Fallo con el siguiente pronunciamiento ' las costas se imponen a la parte demandada ' .

MODO DE IMPUGNACIÓN.- contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( Art. 214.4 LEC) Así lo dispone, manda y firma D./Dña. MARÍA ANTONIA BENITO BETHENCOURT, MAGISTRADO- JUEZ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz; doy fe."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 20 de junio de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del demandado frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó íntegramente la demanda.

La actora ejercita acción de regreso al amparo del artículo 43.1 de la LCS, en reclamación de 10.629,82 euros, por los daños que refiere sufridos por su asegurada, titular de la vivienda sita en el piso inferior, a consecuencia de filtraciones de agua con origen en el piso del demandado apelante.

Frente a dicha acción la parte demandada, hoy recurrente, opuso en la instancia, y reitera en esta alzada, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa, al no acreditar la parte demandante la certeza del pago que dice efectuado de 9.747,66 euros, pues al entender de la recurrente, resulta insuficiente como prueba la factura emitida por la supuesta empresa reparadora como documento 7, que fue impugnado en la contestación, impugnándose asimismo el documento 8 consistente en una transferencia de 882,16 euros, por tratarse de documentos privados de los que no consta su autenticidad, ni la exactitud de su contenido.

Se impugna la factura, documento 7 de contrario, además, por no coincidir la mayoría de sus conceptos con los relacionados en el informe pericial que se aporta como parte del siniestro. Entiende la apelante que al no haber acreditado ese pago con la demanda, siendo un requisito indispensable de acuerdo con el artículo 43.1 de la LCS, no puede entenderse legitimada a la entidad CASER para interponer la presente acción de regreso, pues debe acreditarse indubitamente la efectiva materialidad del pago.

La sentencia apelada desestima esta excepción por entender acreditada la legitimación de la actora por el simple reconocimiento del pago que manifiesta haberse llevado a cabo en su declaración, el testigo propuesto por la actora señor Pelayo , en su supuesta condición de representante legal de la empresa Reparaciones Argen Canarias S.L., representación que no acreditó, pese a la denuncia hecha por esta parte en el acto de la vista. Este testigo afirma que la actora hace siempre los pagos por abono en la cuenta bancaria, estimando la representación del recurrente que la actora pudo y debió, en su caso, acreditar tal extremo al interponer la demanda, de forma indubitada, acompañando el correspondiente ingreso o transferencia bancaria que tendría al alcance de su mano, sin que puede acreditarse con posterioridad al exigir el artículo 43 LCS que 'esté pagada la indemnización' con carácter previo al ejercicio de la acción.

Aduce la parte que resulta erróneo catalogar como prueba indubitada del pago, como preceptúa el artículo 43.1 LCS, la simple manifestación de un testigo, que ni siquiera se hizo por la propia asegurada, testigo cuyo testimonio carece de objetividad por resultar ser proveedor de la actora, y cuando, además, de la declaración de este testigo, resulta que la parte sí pudo aportar justificación del pago.

De la misma forma considera esta parte recurrente que al haberse impugnado el documento 8, transferencia aportada por la actora de la cantidad de 882,16 euros, y no haber sido adverada, para lo cual bastaba un simple oficio al banco o la testifical de la asegurada, se incurre en error por la Juzgadora al dotar el documento de autenticidad y exactitud, con el simple argumento de tratarse de un documento bancario. Cita en su apoyo la SAP Barcelona, sec. 11ª, de 28 de octubre de 2004, rec. 873/2003.

La parte apelada, respecto de esta alegación del recurso de alegación, aduce en su escrito de oposición que la juzgadora, de una valoración conjunta, al tiempo que pormenorizada y razonable, del resultado de todas y cada unas de las pruebas admitidas y practicadas en el juicio, alcanza como conclusión que su representada ha acreditado de manera bastante haber realizado el pago en concepto de indemnización con cargo al seguro de daños suscrito con su asegurada, propietaria del bien dañado y asegurado, en la forma y medios expresados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, sin que pueda pretenderse de contrario sustituir la parcial y objetiva apreciación de la juzgadora 'a quo', por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.



SEGUNDO.- Procede en primer lugar el examen de la excepción expuesta en el precedente fundamento, al negar la parte demandada y apelante la certeza del pago de la indemnización por parte de la aseguradora actora a su asegurada, en virtud del siniestro, como requisito previo ineludible para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro.

Efectivamente, el artículo 43.1 de la indicada norma establece: "El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización." Ahora bien, frente a las afirmaciones que parece deslizar la parte recurrente en su escrito de recurso, lo cierto es que este precepto no limita la forma en que la entidad aseguradora puede acreditar, en el procedimiento judicial que inste, la realidad y materialidad del pago de la indemnización que hubiere realizado en virtud del contrato de seguro, para ejercitar la acción contra quien considera responsable del daño -pago que debe ser previo a la demanda-. El pago puede, en consecuencia, acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho, y no solo de forma documental, sin que el hecho de que la jurisprudencia recoja como requisito para el ejercicio de la acción que el pago resulte 'indubitado' implique que éste haya de figurar en documento fehaciente, pues lo que tal expresión significa es que el pago resulte probado de forma bastante, de acuerdo con los medios de prueba previstos en la Ley y la valoración de los mismos que haga el tribunal.

Y tampoco cabe confundir el requisito de que el pago de la indemnización haya de ser previo a la demanda, con que se exija que la prueba completa del pago se aporte con la demanda, pues la prueba en el procedimiento ordinario, si es distinta de la documental, se practica en el acto del juicio oral, y la documental que se hubiera aportado puede completarse con otras pruebas, como la testifical.

En el presente caso la Sala, después de examinar en su integridad la prueba practicada en autos, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, alcanza idéntico resultado que la Juez a quo, quien se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

Con la demanda se presentan como documento 6 informe pericial, ampliación de informe pericial y reportaje fotográfico, como documento 7 un documento de CASER sobre la factura de Reparaciones Argen Canarias S.L. por importe de 9.747,66 euros en la que figura como descripción de los trabajos realizados ' Rosana - NUM002 - CALLE000 NUM000 NUM001 ', y como documento 8 la transferencia emitida por Cecabank siendo el ordenante CASER GRUPO ASEGURADOR y la beneficiaria Rosana , por importe de 882,16 euros. Como documento 3 de la demanda se aportan las condiciones particulares de la póliza CASER HOGAR XXI, en la que figura el nombre de la asegurada Doña Rosana , el riesgo asegurado en CALLE000 NUM000 NUM001 , en Puerto de la Cruz, residencia habitual de la asegurada, su NIF: NUM002 (folio 30), y su número de cuenta bancaria.

En el acto de la vista se recibe declaración como testigo a Don Pelayo , el cual fue citado judicialmente como 'representante legal de entidad Argen Canarias S.L.' (copia de la cédula obra unida al folio 233) con remisión de la cédula mediante correo certificado con acuse de recibo, acuse que figura unido a las actuaciones al folio 242, quien es llamado a declarar como representante legal de la referida entidad, y se identifica como tal, aunque no aporte documentación que así lo justifique. En todo caso, de su testimonio, del que no resulta ningún interés espurio, aparece no sólo que la empresa trabaja habitualmente con la entidad Caser y que fue regularmente abonada la factura mediante ingreso en la cuenta de la empresa, sino también, que acudió personalmente a la vivienda de la asegurada y vio los daños, más o menos el 29 o 30 de abril, refiere que vio los daños de carpintería, techos, etc, que había caído mucha agua y se veía en el yeso los chorros de agua, las marcas, realizaron la reparación, también relata que habló con el operario y le dijo que estaban afectados los colchones, los muebles, etc. Constata que realizaron la reparación, que realizaron dos intervenciones, de albañilería y de carpintería, la primera el 19 de marzo, por humedades en techos, cocina, pasillo y baño, que estaban secándose; y la segunda fue el 22 de abril, por caída de aguas, que ya no eran humedades, se inundó el piso de arriba y afectó al de abajo.

Además de este testigo declara también en juicio el perito de Caser D. Romulo . El perito confirma que esta empresa realizó la reparación. A este perito se le realiza el encargo de valoración del siniestro el 28 de abril de 2015, es decir, después de tener lugar la segunda incidencia por la inundación, y visita la vivienda el 29 de abril de 2015 por primera vez. Recibe nueva orden de intervención y visita de nuevo la vivienda el 5 de junio de 2015, visita en la que ve operarios de la empresa de asistencia asignada por Caser (Reparaciones Argen), los que le muestran mobiliario de cocina dañado por agua en zonas no visibles hasta su desmontaje, verificando la hinchazón de madera en cantos de paneles traseros y laterales, los paramentos horizontales y verticales de la Sala de Estar, con el paso del tiempo, las humedades afectan a enlucidos de yeso que en la fecha de la primera visita no se habían manifestado, aplicando en esta partida solo la aplicación de fino. El perito realiza una ampliación, resultando una nueva valoración de los daños. En todo caso, en la valoración, los daños al contenido peritados ascienden a 882,16 euros, importe que coincide plenamente con la transferencia realizada por Caser a la asegurada Doña Rosana .

Y la Sala, a pesar de lo que refiere la parte apelante, observa que los conceptos de la factura emitida por la empresa reparadora Argen a Caser, sí coinciden con los contenidos en el peritaje y su ampliación realizada por el señor Romulo .

Además de lo anterior, en el acto de la audiencia previa se admitieron como prueba los documentos numerados como 10 y 11 de la actora, los partes de terminación de los trabajos con detalle de los realizados, el nombre del operario u operarios que los han efectuado, la identificación del domicilio y nombre del perjudicado, así como el número de expediente de la compañía, como compañía consta la entidad CASER, una encuesta sobre grado de satisfacción de la perjudicada (Doña Rosana ), así como la firma y DNI de la misma. En el primer documento (n.º 10, folio 188) también consta la fecha, el 17 de junio de 2015, aunque en el documento 11 (folio 189) el dato de la fecha no está rellenado. Del contenido de estos partes, si se contrastan con el informe del perito aportado como documento 6 de la demanda, y del cuadro final de valoración, se deriva claramente que el primero de fecha 17 de junio hace referencia a los trabajos contenidos en el informe ampliatorio, tras la segunda visita del perito el 9 de junio de 2015, en tanto que el segundo de los partes (doc.

11), que no tiene fecha, hace referencia a los trabajos del informe inicial de valoración tras la visita primera del perito el 29 de abril de 2015.

La parte apelante, en el escrito del recurso, considera incorrecta la admisión como prueba de la actora en la audiencia previa de los documentos 9, 10 y 11. El documento 9 (folios 186 y 187) es el mismo documento que el aportado como número 7 en cuanto a contenido, pero, a diferencia del primeramente aportado, este sí tiene el formato oficial de factura de la empresa Reparaciones Argen Canarias S.L. (no está en papel con el logotipo de CASER), y tiene el sello de la referida empresa de reparaciones, con su CIF, y números de fax y teléfono, estampado en cada hoja, y tiene al pie de cada uno de los folios preimpreso un 'Aviso Legal' de protección de datos identificando a la empresa, con su nombre completo, y domicilio. Es decir, el documento que se aporta en la audiencia previa es la copia de la factura física de Argen, en tanto que el aportado con la demanda es una captura informática impresa de todos los conceptos facturados y otros datos de la factura -de la misma forma que en la factura oficial-, pero sobre papel con el logotipo de la empresa CASER, lo que probablemente sea la forma de almacenar en la base de datos informática de la aseguradora esta información, en lugar de acudir al documento en papel, que es la factura posteriormente aportada. La Letrada de la demandante explica en la audiencia previa que el documento 7 de la demanda es la factura telemática, y que el documento que se aporta en dicho acto de audiencia previa es la misma factura pero en soporte físico papel.

La Juez de instancia admitió como prueba todos los documentos aportados por la parte demandante en la audiencia previa. La Sala entiende, respecto de los documentos de parte de fin de trabajo, que los mismos no son documentos base de la demanda, y no obraban, en principio, en poder de la parte demandante, al ser documentos internos de la empresa de reparación, sin que exista inconveniente alguno en su aportación posterior y siendo correcta su admisión en el acto de la audiencia previa. Y por lo que se refiere al documento 9, factura física, ciertamente no es un nuevo documento, sino el mismo documento en distinto formato, como la misma letrada de la parte demandada expone en el acto de la audiencia previa cuando afirma que es una 'mera reproducción de la factura aportada', por lo que, tampoco resulta incorrecta su admisión, sin que en definitiva sea relevante siquiera este segundo documento, bastando el análisis y valoración del primeramente aportado para el resultado alcanzado tanto por la Juez a quo, como por este Tribunal.

A ello debe añadirse que la parte demandada no formuló recurso de reposición frente a la admisión de la prueba propuesta por la parte actora en el acto de la audiencia, aquietándose, por tanto, con la decisión de la Juez a quo, por lo que no le es admisible atacar tal pronunciamiento en la alzada por primera vez, en su escrito de interposición del recurso.

Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la fuerza probatoria de los documentos privados, incluso una vez impugnados, recordando la sentencia de la Sala 1ª, de 17-7-2012, nº 471/2012, rec. 116/2010 que "la Sentencia de Pleno de 15 de noviembre de 2010, RCEIP 810, 2007, recuerda que 'la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009, num. 1889, 2006). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la Sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión 'prueba plena' del artículo 326.1 LEC no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de las mismas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, RC num. 2317, 2004)'." Valorada la prueba de forma conjunta, y conforme a la sana crítica, la Sala considera probado, sin duda, al igual que la Juez a quo, que los daños fueron reparados por al empresa Argen, y que la entidad Caser abonó a dicha empresa el coste de la reparación según factura, y transfirió a la cuenta de la tomadora del seguro las sumas peritadas como daños en el continente. Se desestima, en consecuencia, la falta de legitimación activa de la entidad aseguradora demandante para el ejercicio de la acción contra el responsable del daño.



TERCERO.- En segundo lugar, la parte recurrente hace hincapié en que la demanda concreta como fecha del siniestro el día 31 de enero de 2015, fecha en la que refiere se le inundó la vivienda a su asegurada, presentando el informe del perito señor Romulo que refiere que en fecha 31 de enero de 2015, encontrándose la asegurada de viaje, se produce inundación en su vivienda, significando que en la audiencia previa quedó fijada la controversia entre las partes, en base a la fecha del siniestro como ocurrido el 31 de enero de 2015, articulándose las pruebas en relación a dicha fecha.

Expuesto lo anterior, la representación del recurrente, reitera en esta alzada la alegación de falta de legitimación pasiva. Y así insiste en que el 31 de enero de 2015 carecía de suministro de agua con causa en el corte del suministro de agua y retirada del contador de agua ya el 29 de enero de 2015 por la empresa gestora Aqualia, por impago de facturas pendientes de cobro (documento 1 de la contestación), y no haberse repuesto al demandado dicho suministro hasta la tarde del 16 de abril de 2015 tras el pago de la facturación debida en igual fecha a las 12:24 h (documento 3 de la contestación), instalándose para ello por operarios de Aqualia nuevamente el contador de agua retirado tras el corte, razón por la cual de ninguna manera podría entenderse el origen de los daños en el piso de su mandante, al carecer de agua a la fecha del siniestro indicado por la actora, ni tampoco a la fecha de reconexión del suministro, como después razonará.

Aduce esta parte que el perito contrario Don Romulo puso en conocimiento de la administración de la Comunidad del Edificio DIRECCION000 , ya con fecha 14 de abril de 2015, el mentado siniestro, es decir, antes de la reconexión del agua al demandado el 16 de abril, y ello en representación de la propietaria del apartamento NUM001 , al 'dar quejas por humedad existente en la cocina del apartamento NUM001 probablemente procedente de un bajante general', como consta en el informe de la administración (documento 2 de la contestación a la demanda). A lo que se añade que el señor Pelayo manifestó ya haber procedido a la reparación del inmueble afectado el 19 de marzo de 2015, período en que su principal carecía de suministro de agua.

Considera la representación del apelante que el hecho de que la sentencia distinga dos períodos de filtraciones de agua al apartamento de la asegurada, en función de lo manifestado por el perito de contrario, retrotrayendo la fecha del siniestro señalada por la actora a antes del 31 de enero de 2015, es una evidente incongruencia extra petita, al apartarse la juzgadora de lo que la parte actora hizo valer como fecha del siniestro y sobre el que constituyó su petitum, y condenando al demandado entendiendo como ocurrido el siniestro antes del corte del suministro el día 29 de enero de 2015. Manifiesta que de haberse alegado por la actora la ocurrencia del siniestro en fecha anterior, su mandante podría haber articulado prueba en defensa de sus intereses en relación a dicho período de tiempo, pues todo está englobado en la cantidad de 10.629,82 euros reclamada por Caser.

Pone de relieve esta representación que respecto al primer período, anterior al corte del suministro el 29 de enero de 2015, ninguna prueba se ha articulado acreditativa de la causa efecto que implique responsabilidad del demandado, incurriendo, a su entender, en evidente error la juzgadora de instancia al concluir en su fundamento jurídico cuarto como origen causal del siniestro la rotura del flexible, al producirse tal rotura en fecha muy posterior, y a la reconexión del agua del 16 de abril de 2015.

Resulta erróneo para la recurrente atribuir en ambos períodos de tiempo los daños a la rotura del flexible, puesto que tal rotura del flexible del fregadero del demandado no existía a la fecha del siniestro de 31 de enero de 2015, no pudiendo atribuirse los daños ocasionados en dicho período de tiempo a su principal. Añade que como la actora no ha realizado una reclamación económica respecto de cada siniestro, sino que la ha realizado por el total del coste de la reparación llevada a cabo en ambos períodos de tiempo, no cabe sino desestimarse íntegramente la demanda.

En cuanto al segundo período, como posterior al reenganche del agua, el día 16 de abril de 2015, alega la parte apelante que la sentencia establece erróneamente como origen causal del siniestro un elemento privativo del demandado, concretado en el flexible del fregadero, considerando que se rompió con el restablecimiento del suministro, atribuyendo esta rotura la resolución apelada a su deficiente estado de conservación y mantenimiento. En opinión de la parte recurrente, de acuerdo con el informe pericial del perito Don Eduardo , la rotura del flexible no se debió a su mal estado, sino al hecho de haberse resecado el interior del flexible ante el corte del agua en el apartamento, rompiéndose, en consecuencia, con el restablecimiento del suministro del agua, y con causa en la fuga del agua de la llave de corte sita en el cuadro de contadores de la Comunidad, pues de no haberse producido esta fuga haciendo la llave la función de cierre, no se hubiera roto dicho flexible, como recoge el informe de Aqualia aportado como documento 1. Insiste por ello la parte en que la causa del siniestro está en la llave de corte, sita en la zona común de la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 , antes del contador de su principal y, por ende, en un elemento común, que no privado del demandado, por lo que, a su entender, la responsable del siniestro es la Comunidad de Propietarios por el deficiente estado de conservación de la llave y, en su defecto, debe considerarse la responsabilidad conjunta o aislada de Aqualia, como se expuso en la contestación a la demanda. Por estas consideraciones la representación del demandado apelante entiende que debe acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva, y la absolución de su principal, y no remitir al demandado a una reclamación posterior, como indica la sentencia, con el consiguiente gravamen que ello le comportaría.

Concluye esta parte que no existe acreditación de la causa efecto, pues el perito contrario reiteró no haber visto filtraciones de agua del apartamento del demandado, sino que las supuso por encontrarse roto el flexible del fregadero cuando visitó su apartamento el 29 de abril, a lo que se añade que, como refirieron los operarios de Aqualia, apenas podía salir un hilo de agua por el mal cierre de la llave de corte, tras el reenganche del agua, lo que corrobora en su declaración el perito Don Eduardo . Significa la parte que el perito de la actora ya acudió al juicio instruido sobre las fechas en que el demandado carecía de agua, razón que desvirtúa su imparcialidad, y recoge falsamente en su informe que el demandado le reconoció su responsabilidad en el siniestro. Ello frente a la mayor parcialidad del perito que propuso la propia parte recurrente, quien critica que la sentencia no haga referencia alguna al informe del referido perito.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, revoque la sentencia apelada dictando otra en su lugar por la que, en mérito a las excepciones y alegaciones expuestas, absuelva libremente a su representado, con imposición a la demandante de todas las costas causadas.



CUARTO.- Como ya se expresó con anterioridad, en un nuevo examen realizado por el Tribunal de la prueba practicada, se comparte la valoración de la Juez a quo, valoración ajustada a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, más objetiva e imparcial que la sesgada y parcial que pretende sostener la recurrente.

En definitiva, la representación del apelante alude primero al baile de fechas de acaecimiento del siniestro, tachando la sentencia de incongruente, para después negar como origen del daño una actuación negligente del demandado, imputando el mismo a la Comunidad de Propietarios primero, y a la empresa suministradora del agua, Aqualia, en segundo lugar, negando en todo caso la responsabilidad de su defendido.

En cuanto a la primera cuestión, entiende la Sala que el error material cometido en la demanda respecto a la fecha en que tuvo lugar el siniestro, y que corrige la sentencia, no implica una incongruencia extra petita de la resolución apelada, puesto que tanto del relato de hechos como de los documentos acompañados en el escrito inicial, resulta claramente identificado el siniestro dañoso y el momento de su producción, lo que ha permitido una plena alegación y defensa a la parte demandada, y no se han alterado los términos del debate.

Y ello es así por cuanto la parte demandada, ya desde que se produjo la inundación en su apartamento -del cual pasó al apartamento ubicado en la planta inmediatamente inferior, propiedad de la asegurada en Caser-, ha tenido pleno conocimiento de los hechos, en tal forma que encomendó a un perito propio un informe, que se aporta con la contestación a la demanda como documento número 4, sobre la causa de tales daños, informe que se elabora el 30 de abril de 2015, con una ampliación realizada en julio de 2015, por parte de Don Eduardo , al que se acompaña reportaje fotográfico.

Pese a la incorrecta identificación de la fecha, decimos, de la prueba practicada en las actuaciones, especialmente los informes periciales de ambas partes, el Tribunal aprecia que, aunque hubiera una pequeña fuga a finales de enero -de la cual tiene razón la parte apelante en que no se sabe bien el origen-, todos los daños que se reclaman en los presentes autos, objeto del informe del perito Don Romulo , proceden exclusivamente de las filtraciones de agua sufridas en abril de 2015 en la vivienda asegurada de Doña Rosana , tras la restauración del suministro de agua a la vivienda del demandado, y, por lo tanto, proceden del llamado 'segundo período' por la parte recurrente.

Ello resulta claro desde el momento en que, respecto de la pequeña filtración que se produjo en enero, según la declaración del representante legal de la empresa Argen, hubo una primera intervención en la vivienda de la asegurada el 19 de marzo de 2015, reparándose las humedades de techo, cocina y baño.

En esta primera intervención no actuó el perito Don Romulo , ignorando el Tribunal si intervino otro perito.

Del informe y declaración del referido perito resulta que a él se le realiza el encargo el día 28 de abril de 2015, es decir, cuando los daños de las primeras filtraciones se encontraban reparados, y después de que se produjera la rotura del flexible del fregadero de la vivienda del demandada, tras el restablecimiento del suministro de agua en la misma, provocando la inundación y las filtraciones en la vivienda de la asegurada, situada en la planta inferior. El perito, tras el encargo, visita la vivienda por primera vez el día 29 de abril, fecha en la que concierta también visita del piso del señor Samuel (vivienda número NUM003 ). Tras esta visita comprueba que las filtraciones han afectado a las estancias de Sala Estar, Pasillo, cocina y Baño, existiendo daños en continente y contenido, apreciando el perito la inhabitabilidad de la vivienda a consecuencia de los daños y el grado de humedad que presenta, si bien, aunque dentro del peritaje le reconoce a la asegurada una posible indemnización por dos meses de arrendamiento de una vivienda similar (sujeta a la presentación de contrato y facturas originales), estas cantidades finalmente no se indemnizan ya que no se reclaman por la asegurada. El perito realiza una primera valoración, teniendo en cuenta respecto del contenido el desmontaje de parte de los muebles de cocina, pero es llamado nuevamente el 5 de junio a fin de que girara nueva visita y realizara una ampliación del primer informe de valoración al apreciar los operarios de la empresa de reparación que existía mobiliario de cocina dañado por agua en zonas no visibles hasta su desmontaje, pudiendo verificar hinchazón de madera en cantos de paneles traseros y laterales. El perito gira una segunda visita el día 9 de junio, y realiza la ampliación del informe el 15 de junio de 2015, valorando la totalidad de los daños en continente y contenido en la suma de 9.863,33 euros, de los cuales 882,16 euros corresponden al contenido (suma que se transfiere directamente a la asegurada por la aseguradora), y el resto de 8.981,17 euros a continente, cifra que valora el perito sin impuestos.

Si a la valoración pericial se le añade el 7% de IGIC, el coste de reparación ascendería a 9.609,85 euros.

Vemos que la factura de la empresa Reparaciones Argen Canarias S.L. asciende a un total con impuestos de 9.747.66 euros, y sin impuestos a 9.109,96 euros, lo que implica una ligera diferencia de 128,79 euros antes de impuestos respecto del valor peritado (se aprecia así, por ejemplo, que hay un concepto de 'visita' en la factura de 21,97 euros, que no está en la valoración; y la unidad de desmontaje y montaje de muebles tiene un precio ligeramente más alto en la factura). Hemos visto que la factura de la empresa reparadora se abona íntegramente por Caser.

La total terminación de los trabajos, según resulta del parte aportado en la audiencia previa, tiene lugar el 17 de junio de 2015, a satisfacción de la asegurada que firma el documento, y el 19 de junio de 2015 se emite la factura por Reparaciones Argen Canarias S.L.

No puede darse valor al documento 2 de la contestación a la demanda, escrito de la inmobiliaria Sálamo S.L., no ratificado en el procedimiento, sobre todo respecto a la fecha que consta, de 14 de abril de 2015, puesto que a dicha fecha el perito Don Romulo no había recibido encargo alguno, negándose por dicho técnico la llamada que se le imputa, manifestaciones del perito plenamente verosímiles y razonables máxime cuando su informe se realiza mucho antes de la existencia de este procedimiento, y sobre su base se realiza ya en mayo de 2015 la transferencia a la perjudicada de la indemnización por daños en contenido, con constancia documental de todo ello. El perito afirma, y con razón, que su cometido es la inspección y valoración de los daños del siniestro que se le encomienda, y no el dar quejas.

El demandado señor Samuel , propietario del apartamento n.º NUM003 , en planta NUM004 , del Edificio DIRECCION000 , CALLE000 número NUM000 de Puerto de la Cruz, dejó de abonar el suministro de agua contratado para el mismo, de tal manera que la entidad suministradora Aqualia, según la documentación aportada con la contestación a la demanda, cortó el suministro a dicho apartamento el 29 de enero de 2015, retirando el contador. El apartamento estaba y había estado desocupado. En fecha 16 de abril el señor Samuel abona las cantidades pendientes, y la empresa Aqualia restablece el suministro de agua para el apartamento, volviendo a instalar el contador de agua previamente retirado. Esta empresa y los operarios de la misma que declararon en el acto de la vista, afirman que tras el restablecimiento del suministro quedó cerrada la llave de paso existente en la tubería antes del contador.

El perito de la parte demandada Don Eduardo informa que como consecuencia del mal estado de la llave de corte de la acometida de agua que se encuentra antes del contador que suministra el agua al apartamento del señor Samuel , situado en planta baja junto con el peine de contadores del resto del edificio en un habitáculo destinado a cuarto de contadores propiedad de la Comunidad de Propietarios, se ha producido una filtración a través del flexible que conecta dicha instalación con el fregadero, que ha dañado el apartamento del señor Samuel . Informa el perito que ha podido constatar el fallo porque la llave de paso del apartamento, al abrirla, sale agua por la rotura del flexible, a pesar de estar cerrada la llave de corte de entrada situada antes del contador, no haciendo la función a que está destinada, o sea, de cierre general de la entrada de agua. En la ampliación del informe este perito refiere que 'al estar dicha instalación sin agua durante varios meses por corte y carecer de contador, lo que originó que el referido flexible de conexión estuviera en desuso y reseco, y al conectar el agua de nuevo se produjo la rotura causante del daño'.

Este perito no hace constar en su informe cuándo se le hace el encargo, ni tampoco cuándo verifica la visita al apartamento del señor Samuel , lo que en todo caso hizo antes de la fecha del propio informe, que es de 30 de abril de 2015.

De lo expuesto anteriormente el Tribunal concluye que el objeto de estos autos se reduce a la segunda intervención a la que alude el representante legal de la entidad Reparaciones Argen Canarias S.L., de 22 de abril de 2015, fecha posterior al restablecimiento del suministro, y en la que se tiene constancia de las abundantes filtraciones padecidas en la vivienda de la asegurada, que provienen, según ambos peritos, de la rotura del flexible del fregadero de la vivienda superior, lo que provocó también daños por inundación en la propia vivienda del demandado, siendo este siniestro el que es objeto de peritación de ambos técnicos, y sobre el que todos los intervinientes deponen en el acto de la vista, sin que se haya producido, por el error de la fecha indicada en la demanda, aducido por la recurrente, ninguna alteración del objeto procesal, ni limitación de pruebas ni de medios de defensa, ni, en consecuencia, ninguna extralimitación de la sentencia hoy apelada, considerando el Tribunal que no es ajustado a la buena fe el pretender sacar provecho de un error material de la parte contraria, cuando ningún perjuicio se le ha seguido a la parte demandada, y ha quedado claro desde el primer momento en autos, y en el debate de las partes, qué episodio de filtraciones de agua se identifica en la demanda como origen de los daños reclamados, pues no en vano en el informe aportado con el escrito inicial se expone por el perito que 'En visita concertada con Asegurada y propietario de vivienda causante, D. Samuel , propietario de la vivienda n.º NUM003 , nos informa que al estar la vivienda desocupada su propietario no detecta que se produce un escape en la conexión entre flexo y grifo de fregadero, provocando inundación en su vivienda y filtraciones al piso inferior n.º NUM001 propiedad de Asegurada'.

Y por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva, debe igualmente desestimarse en esta alzada.

Coinciden ambos peritos, tanto Don Romulo como Don Eduardo en que debajo de los flexibles situados en el fregadero del apartamento del demandado hay una llave de corte del suministro al apartamento que estaba abierta en el momento de la visita que realiza el señor Romulo el día 29 de abril. El señor Eduardo refiere que constata que la llave de corte de entrada situada antes del contador está deteriorada 'porque la llave de paso del apartamento al abrirla sale agua por la rotura del flexible, a pesar de estar cerrada la llave de corte de entrada situada antes del contador'.

Además, de las fotografías realizadas por el propio perito del demandado apelante señor Eduardo , y del informe del perito de la actora, resulta no sólo que el apartamento tiene una llave de paso de agua ubicada en el interior del mismo (que estaba abierta), sino que el propio elemento (grifo) no tenía llave de corte. A ello se añade que la tubería sobre la que está instalada la llave de corte anterior al contador de Aqualia, aunque situada en una zona común del inmueble en la planta baja, es una tubería de suministro exclusivo al apartamento del demandado, señor Samuel , y, por lo tanto, no realiza ninguna función común en el inmueble, siendo un elemento que sirve solamente a la vivienda privativa del demandado, y, por lo tanto, su conservación y mantenimiento corresponden al mismo, sin perjuicio de los pactos y condiciones que tuviere contratados con la empresa suministradora, en cuyo caso, y como indica la resolución de instancia, a dicho apelante le asiste acción para reclamar frente a la misma.

En consecuencia, el Tribunal considera plenamente acreditado el nexo causal de imputación de responsabilidad al demandado recurrente en los daños reclamados, toda vez que como propietario del inmueble, es responsable del mantenimiento en buen estado de funcionamiento de todas sus instalaciones, sin que se pueda responsabilizar de la rotura del flexible del fregadero del demandado a la Comunidad de Propietarios, que nada tiene que ver con este elemento, ni con las vicisitudes de impagos, corte de agua y restablecimiento de suministro de este servicio, desocupación del apartamento sin realizar mantenimiento alguno y sin dejar en prevención cerrada la llave de paso general del apartamento ubicada debajo del propio fregadero afectado, etc, conductas que únicamente son imputables al señor Samuel , el cual, además, pudo tener la previsión de acudir, por sí o a través de persona de su confianza, al apartamento, después de verificar el pago del agua tras más de dos meses de corte por impago, a la vivienda para comprobación de las instalaciones al momento de restablecimiento del suministro, como elemental medida de precaución de su correcto funcionamiento.

En atención a lo expuesto, y por los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que no se tienen por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. D. Samuel , contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017, aclarada por Auto de 18 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Ordinario 48/2016, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.