Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1162/2017 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 274/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D.JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a dos de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1162/17, los autos de Procedimiento Ordinario 190/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, entre partes, de una, como parte apelante NOVEDADES TECNOLÓGICAS MELIMAR SL, representada por la Procuradora Dª ADELA MICAELA VEGA ALARCÓN y dirigida por el Letrado D. MANUEL GONZALEZ MARÍN y de otra, como parte apelada SIFON SL, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR SALDAÑA FERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado D. VICENTE ESTEBAN FERNANDEZ-CAPEL BAÑOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 22 de mayo de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por SIFÓN SL representado por la procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA DEL MAR SALDAÑA FERNÁNDEZ frente a NOVEDADES TECNOLÓGICAS MELIMAR S, representada por la procuradora D.ª ADELA VEGA ALARCÓN y condenar a la demandada al pago de la suma de 202.246,17 euros intereses y costas derivadas del presente procedimiento.

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por NOVEDADES TECNOLÓGICAS MELIMAR SL, representada por la procuradora D.ª ADELA VEGA ALARCÓN y NOVEDADES TECNOLÓGICAS MELIMAR SL, representada por D. ADELA VEGA ALARCÓN frente a SIFÓN SL representada por D.ª MARÍA DEL MAR SALDAÑA FERNÁNDEZ, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Novedades Tecnológicas Melimar S.L interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba por la indebida aplicación de los artºs 1091 del CC y 376 de la Lec. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a su escrito de reconvención. La parte actora se opuso al recurso e impugnó la sentencia en lo relativo al cómputo de los intereses y a las costas de la reconvención.

Se desestimará el recurso y se estimará la impugnación por los motivos que se pasan a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la mercantil SIFÓN S.L, en reclamación de 202.246,17€ más intereses y costas. Se fundamentaba en el contrato de ejecución de obra de 27 de octubre de 2004 concertado con TECNOLOGÍAS MELIMAR S.L para la construcción de 10 viviendas y locales comerciales en la calle Pozo de Pago nº 7 de Berja. Se pactó un precio de 950.000€ más IVA. Durante la ejecución la demandada incurrió en retrasos injustificados en los pagos de las certificaciones y mejoras sobre la obra contratada, provocando la ralentización del desarrollo de aquella. Aún así la actora concluyó las obras en diciembre de 2006, en cambio la demandada dejó de abonar la cantidad de 202.246,17€, que comprendían: 93.318,85€ más IVA de la última certificación de obra; 50.000€ más IVA por las retenciones de las certificaciones de obra; 45.696,27€ por las modificaciones y mejoras no contempladas en el proyecto. En definitiva, la actora había cumplido el contrato y la demandada había vendido parte de las viviendas, negándose a pagar la totalidad de la deuda. Concluía solicitando la estimación de la demanda y el dictado de la sentencia condenatoria al pago de las cantidades reclamadas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación, admitiendo la concertación del contrato, que contenía un plazo de ejecución de las obras de 12 meses, pese a lo cual la obra no fue entregada hasta pasados más de dos años. Ambas partes aceptaron el aplazamiento del pago en la cláusula décimo cuarta del contrato. Además las obras no concluyeron hasta el 16 de octubre de 2008, por lo que se retuvieron las cantidades pendientes de pago para ultimar la obra, siendo el actor el responsable del retraso de la entrega de la obra con una penalización de 500€ por día.

De otro lado se vio obligada a resolver los contratos suscritos, teniendo que aceptar la dación para el pago de la deuda con la entidad bancaria Cajamar, como concedente del préstamo promotor, que ha debido asumir por la depreciación de las viviendas, lo que le ha supuesto a la entidad demandada la suma de 96.490,23€. Interesó la desestimación de la demanda. Así mismo formuló escrito de reconvención, alegando que de la cantidad total pactada había abonado 896.312,39€. A lo sumo adeudaría 53.687,91€ de haberse concluido la obra en el plazo pactado. Pero la actora la había abandonado en estado incompleto, teniendo que contratar otras partidas de obra que ascendían a 96.490,23€ que deberían repercutirse a la actora, por ello sólo adeudaría al actor 3.360,94€. Así mismo indicaba que para el supuesto de haberse terminado la obra conforme a lo pactado, adeudaría 53.687,61€ más los 50.000€ retenidos, pero no la cantidad que se reclamaba. La obra adolecía de desperfectos no subsanados por el constructor y otras partidas no compensadas por importes de 96.490,23€. Así mismo la entidad actora incurrió en un retraso de prácticamente tres años, por lo que sufrió daños y perjuicios que le provocaron un acuerdo de dación para pago con la entidad Cajamar. Por ello solicitaba, en concepto de daños y perjuicios una cantidad de 541.000€ a razón de 500€ por día a contar del 14 de octubre de 2008, conforme al pacto cuarto del contrato, sin perjuicio de la facultad moderadora del Juzgado. Concluía solicitando la resolución del contrato y la condena al pago de la cantidad que antecede.

La actora formuló escrito de contestación a la reconvención, alegando que el precio era alzado respecto a la obra y unidades contratadas, pero no para las modificaciones, mejoras y aumentos de obra y la demandada reconviniente sólo había abonado 806.681,15€, pues a la cantidad total pactada se le reducía un 5% en concepto de retención y otro tanto como descuento. De otro lado era notorio que la actora había realizado todas las obras contratadas y las mejoras interesadas por la promotora, siendo así que el certificado final de obras lo firmó el arquitecto el 5 de diciembre de 2006, y el acta de recepción fue de 23 de diciembre de 2006, entregándose en correctas condiciones para dedicarse al fin que se le destinaba. Negaba adeudar el importe de las facturas que reclamaba la demandada, no siéndole imputable el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación. El retraso que se produjo en la entrega de las obras fue motivado por el impago de las certificaciones de obra, siendo inaplicable la cláusula penal. Concluía solicitando la desestimación de la demanda reconvencional.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda y desestimando la reconvención.

Contra esta resolución se interpuso el recurso e impugnación que nos ocupan, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error en la apreciación de la prueba y la infracción de preceptos legales, en concreto de los artºs 1091 y 376 de la Lec constituyen los motivos del recurso de apelación que nos ocupa.

El T.C al interpretar el artº 24 de la CE en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente, para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso- SS 55/2001 de 26 de febrero, 29/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto, así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S 19 de marzo de 2014 ROJ 1855/2014).

Pues bien en este caso la juzgadora de instancia ha valorado la amplia documental aportada con la demanda y contestación, así como las pruebas que se practicaron en la vista oral, testificales y periciales, y ha concluido conforme a la sana crítica, sin que se observe un razonamiento absurdo o contrario a la lógica. De ahí que desde este momento anticipemos la desestimación del recurso.

El 27 de octubre de 2004, NOVEDADES TECNOLÓGICAS MELYMAR S.L Y CONSTRUCCIONES SIFÓN S.L, concertaron la ejecución de 10 viviendas y locales comerciales, conforme al proyecto redactado por el arquitecto, Luis Alberto por un precio alzado de 950.000€. Este precio comprendía la entrega de la edificación y unidades de obra contenidas en el anexo completamente terminadas, determinándose en las cláusulas segunda y tercera las obligaciones concretas que asumía el contratista. El plazo de ejecución concluiría el 27 de octubre de 2005, quedando concluidas las obras en perfectas condiciones de habitabilidad y aprobadas sus instalaciones por los organismos competentes. Por cada día de retraso el contratista abonaría a la propiedad 500€, y si el retraso fuese superior a treinta días la propiedad quedaría facultada para rescindir el contrato. También se pactó que cualquier modificación que se introdujera en la obra debería ser autorizada por la propiedad, con el visto bueno de la dirección facultativa. Los pagos se realizarían mensualmente, mediante la expedición de una certificación por el importe de la obra ejecutada. Así mismo el incumplimiento de cualquiera de las condiciones pactadas por una de las partes autorizaría a la otra a resolver el contrato con la indemnización de perjuicios a que hubiera lugar. En síntesis estas son las cláusulas del contrato. Conforme al referido contrato, la actora reclamaba el importe de la última certificación de obra, la catorce, por importe de 99.851,17€; 53.500€ en concepto de retenciones efectuadas en las certificaciones de obra y 48.895€ por las modificaciones y mejoras no contempladas en el contrato, en total 202.246,17€.

La demandada por su parte, como queda dicho se opuso a la demanda y formuló reconvención interesando la resolución del contrato y la condena al pago de los daños y perjuicios causados, que ascendían a 541.000€.

Así las cosas, diremos que la actora ha conseguido probar su pretensión, a diferencia de lo que ha ocurrido con la demandada.

En efecto, la obra concluyó el cinco de diciembre de 2006, según se desprende de la certificación final de obra que fue ratificada por los técnicos que intervinieron en la vista oral. Dicha certificación significa que la obra se ejecutó conforme a lo proyectado y la documentación técnica que la desarrolla y las normas de la buena construcción. Resulta obvio el retraso en la ejecución en más de un año, que quedó corroborado con la testifical del arquitecto y aparejador de la obra que depusieron en la vista oral, al indicar que la obra se ejecutó a un ritmo lento. Pero el retraso no significa, sin más el incumplimiento del contrato, en los términos que se pretenden en la reconvención. Para empezar diremos que la promotora firmó el acta de recepción de la obra junto a la constructora y a los técnicos intervinientes el 23 de diciembre de 2006, con las observaciones que se hicieron en un anexo aparte, a las que nos referiremos seguidamente. Pero en modo alguno instó la resolución del contrato, ni la aplicación de la cláusula penal pactada por el retraso en la entrega, como ahora pretende por vía de reconvención. Es más las deficiencias referidas no se han concretado, pues no consta el anexo de 8 hojas indicado en el acta de recepción. Lo que si figuran en el expediente administrativo tramitado en el Ayuntamiento de Berja, son una serie de deficiencias que detectó el aparejador municipal, y que retrasaron la concesión de la licencia de primera ocupación hasta el 14 de octubre de 2008 que fue autorizada por Decreto de la alcaldía de esa localidad. La relación de deficiencias incluía la construcción del pozo que existía en la fachada principal del inmueble; la retirada de los cables que había en la fachada; sustituir la caja de empalmes de la acometida; retirar los postes de madera de la calle Cuesta del pozo de Pago; solucionar correctamente los alcorques y plantar los árboles previstos en el proyecto. En cuanto a los documentos faltaba la legalización de la instalación del ascensor de la primera vivienda. Como puede observarse, ninguno de los defectos expresados supone un incumplimiento grave que pueda determinar la resolución del contrato. Sobre este particular el aparejador de la obra, Juan Carlos dijo que hubo muchas reuniones para resolver el tema de los gastos y los perjuicios causados, pero no se pactó nada por escrito. El arquitecto, Luis Alberto indicó que a la fecha del certificado final de obra estaba globalmente ejecutada según el proyecto. Dijo que en la calle había un pozo y hubo que cambiarlo de lugar para que hubiera acceso al garaje. También indicó que el constructor se obligó a reparar las deficiencias y que hubo problemas con la acometida eléctrica, porque no estaba próxima la red general, si bien indicó que todos los proyectos incluyen la acometida eléctrica. En el mismo sentido depuso el testigo Pedro Enrique, que ejecutó la instalación eléctrica y trabajaba para la entidad Sifón S.L, indicando que hizo los certificados de conexión. Se le exhibió al testigo el documento 26 de la contestación a la demanda, que era un informe emitido por ICC en el que figuraban las incidencias que detectaron en materia eléctrica. Esas deficiencias, según el testigo se subsanaron y no eran importantes pues se referían a la profundidad de las arquetas. Dijo que él hizo las instalaciones del interior y parte de las del exterior, y que cuando acabaron las viviendas el metió un trozo de cable y pidió el punto de entronque a Endesa y ese tramo lo hizo Moya. En cualquier caso, el informe de ICC referido no detecta anomalías de especial entidad, pues se refiere a que las arquetas han de quedar libres de basura y escombros; que las paredes de las arquetas deben quedar enlucidas ; que la profundidad de los tubos ha de estar al menos a 60 cms de la acera y a 80cms de la calzada hasta el centro del tubo por dónde va el cable. También detectó que no se había dejado un tubo de reserva para las acometidas; faltaba un tubo por sellar, y en una arqueta los tubos habían quedado medio enterrados por la grava. Una vez más tenemos que afirmar que estas deficiencias no justifican la resolución del contrato, como pretende la promotora.

'En principio, para que el incumplimiento justifique la resolución al amparo del art. 1124 del C. C., es preciso que se refiera a una obligación principal, y que sea esencial, en la medida en que frustre la finalidad del contrato (entre otras, sentencias 532/2012 de 30 de julio, 1000/2008 de 30 de octubre, y 305/2012 de 16 de mayo), o se hubiera pactado expresamente como causa de resolución ( sentencias 300/2009 de 19 de mayo; 977/2006 de 5 de octubre; y 305/2012 de 16 de mayo de 2012). Esta facultad resolutoria 'corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando el cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria' ( Sentencia 639/2012 de 7 de noviembre). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le está vedado el ejercicio de la facultad resolutoria. En casos de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la sentencia 767/2012 de 19 de diciembre, entiende que es 'necesario determinar quien, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica', porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 C.C. no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que si se le reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación'. Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad'. ( S.T.S. 12-2-2014 ROJ 653/2014).

En efecto, el retraso en la entrega no supone la frustración del fin del contrato para la entidad promotora, ni tan siquiera ha justificado las obras que afirma haber realizado para cubrir las deficiencias en la ejecución. Así quedó probado con la pericial realizada por el arquitecto técnico Alexis, que ratificó sus informes en la vista oral y dijo que había examinado el proyecto técnico. Además indicó que constató las partidas de obra ejecutadas y su relación con el proyecto. En su informe inicial se recogieron las partidas de obra que supusieron modificaciones y mejoras del proyecto, que afectaron a múltiples aspectos, como muro de hormigón armado, puertas y ventanas de las viviendas, pozo de ladrillo visto, escaleras en el huerto, claraboya, vaso de piscina, pavimentado de aceras y alumbrado público, telefonía y baja tensión. En total valoró las obras en 45.696,27€. En un segundo informe el perito referido examinó todas las facturas que aportó la demandada en su escrito de contestación, y llegó a la conclusión de que algunas de ellas correspondían a trabajos previos al proyecto, como las de Sondeal y ECC Almería y debía abonarlas la empresa promotora. Otras facturas se referían a trabajos no realizados en la obra, y que en su caso se habrían ejecutado en otro lugar distinto. Además en el certificado final de obra no figuraba la intervención de otra empresa distinta a la actora. Algunas de esas facturas se ratificaron en la vista oral por las personas o empresas que las habían emitido, pero no llegaron a salvar las irregularidades que el perito detectó en el examen exhaustivo de las mismas, en cuanto a las fechas, que no se correspondían con los trabajos realizados en cada una de las certificaciones de obra, como las de Hierros y Aluminio de Almería, o Pinturas y Decoraciones S.L. Otro tanto sucede con las de Montajes Eléctricos Moya, que no especificaban a que obra se referían y además en el proyecto no constaba que hubiera que realizar una línea de baja tensión, o la de Probisa que destacaba un acerado de 1.619,66 m2, mientras que en el proyecto sólo figuraba un acerado de 116,65 m2.

Otro tanto puede decirse respecto a los perjuicios que se fundamentan en la resolución de los contratos de viviendas vendidas por la promotora y por la dación en pago a favor de Cajamar.

El 28 de diciembre de 2012 Cimenta2 suscribió contrato de compraventa con Novedades Tecnológicas Melimar de 6 viviendas situadas en Berja, que forman parte de la promoción que nos ocupa, por un importe de 914.836,05€, para cancelar deudas contraídas con Cajamar. La compraventa se realizó para aplicarlo al capital pendiente, y el resto hasta la cancelación del préstamo promotor se atendería con otro préstamo con garantía hipotecaria firmado en unidad de acto por importe de 95.000€.

De otro lado, también consta la resolución de dos contratos de compraventa suscritos sobre las viviendas nº 8 y 9 de la promoción objeto de enjuiciamiento, y que previamente se habían concertado con Bernabe y Palmira. Los compradores no acudieron al otorgamiento de las escrituras públicas respectivas el día 25 de mayo de 2010.

Ambas cuestiones no pueden imputarse al retraso en el cumplimiento del contrato de ejecución de obras que vincula a las partes, pues en cualquier caso sucedieron tiempo después de concluidas las obras, y pudieran obedecer a otras causas diferentes, como la crisis económica que afectó de lleno al ámbito de la promoción y construcción de viviendas, hecho notorio que no precisa de prueba alguna.

En cualquier caso no puede obviarse el carácter restrictivo con el que ha de interpretarse la cláusula penal incluida en el contrato.

Además ha de tenerse en cuenta que la cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus ( artículo 1091 del Código Civil) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor de la carga de la prueba de daños y perjuicios (art. 1.152). Asimismo su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1.152 y explica la sentencia de 18 de julio de 2005 en estos términos: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (entre otras, SST.S. de 10 de noviembre de 1.983, 27 de diciembre de 1.991 14 de febrero de 1.992 y 23 de mayo de 1.997)'. Cuya función liquidadora ha sido reiterada por las SS de 26 de marzo de 2009, 10 de diciembre de 2009, 2 de julio de 2010, 10 de noviembre de 2010 y 21 de febrero de 2012 ( S.T.S. 23 de de octubre de 2014 ROJ 4081/2014).

Por todo lo expuesto consideramos que la juzgadora de instancia ha valorado correctamente las pruebas al concluir estimando la demanda principal y desestimar la reconvención, pues todas las pretensiones de la actora se han justificado, a diferencia de lo que ha ocurrido con la reconvención. Lo que lleva a desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.-La actora impugnó la sentencia en dos aspectos, relativos al cómputo de los intereses de demora y a las costas de la reconvención.

El interés moratorio exige, entre otros requisitos que en este caso no se discuten, la interpelación del acreedor al deudor desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, dice este artículo en su primer párrafo; es declaración de voluntad unilateral y recepticia que hace el acreedor al deudor, extrajudicialmente (así, requerimiento notarial) o judicialmente (por la interposición de la demanda) de la prestación concreta y determinada que este debe cumplir. Es preciso, pues, que sea efectiva y definitiva, no reclamaciones más o menos abstractas o tratos más o menos decisivos. ( S.T.S 25 octubre de 2002.RJ 2002,9911).En igual sentido la S.T.S 17 diciembre de 2004.RJ 2005,1813), entre otras muchas.

Pues bien, en este caso la entidad actora formuló demanda de conciliación contra la demandada, que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería. El acto se celebró el 6 de mayo de 2010, reclamándose el mismo importe que en la demanda, y concluyó sin avenencia, pero a esa fecha debe retrotraerse el cómputo de los intereses en aplicación de la anterior doctrina que interpreta el artº 1100 del CC. En ese sentido se revoca la sentencia de instancia.

También se cuestiona el pronunciamiento en costas de la reconvención.

La sentencia de instancia no impuso a la demandada las costas de la reconvención argumentando la concurrencia de dudas de hecho. Ahora bien, no llegó a concretar en qué consistían dichas dudas.

El sistema general en materia de costas de la LEC de 1881 pasó con ligeras variaciones al art. 394 de la LEC de 2000, y se basa fundamentalmente en dos principios: el de vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina (victus victoris)... se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas (vencimiento total) debiendo entenderse la expresión pretensión, no en el sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente el principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Su acogimiento... transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta el principio de la distribución permitiendo que se impongan las costas a una de las partes... cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad ( S.T.S. 597/2006 de 9 de junio RJ 2006/3358).

En la interpretación de este concepto, particularmente el de dudas de hecho, pues del contenido del recurso se infiere que las posibles dudas no son de carácter jurídico, ha de seguirse un criterio restrictivo, pues implica la excepción a la regla general del vencimiento objetivo. Por ello la doctrina de las Audiencias Provinciales viene fijando una serie de pautas a tener en cuenta: 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercita la pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancias concurrentes, y además que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas ( S.A.P. de Badajoz 2 de noviembre de 2004, Guadalajara 26 de junio de 2006 y Salamanca 15 de mayo de 2007, S.A.P. de Zaragoza, Sección 5ª de 7 de abril de 2010 ROJ 303/2010).

En este caso ha mediado una gran discrepancia entre las partes en orden a sus pretensiones respectivas. No obstante ello, las pruebas que se han practicado han sido contundentes para desestimar la reconvención, sin que pueda afirmarse que el proceso haya sido necesario para disipar la incertidumbre que concurrió al inicio. Máxime cuando desde la conclusión de las obras no realizó la demandada ninguna reclamación para obtener el resarcimiento de los perjuicios que se solicitaron por vía reconvencional.

Por todo ello, ha de prevalecer el principio del vencimiento objetivo previsto en el párrafo primero del artº 394 de la Lec, imponiendo las costas de la reconvención a la demandada. Se estima en este particular la impugnación de la sentencia.

CUARTO.-No se hará mención a las costas de la impugnación de la sentencia ( artº 398,2 de la Lec). Las del recurso que se desestima se impondrán a la apelante ( artº 398,1 del mismo texto legal).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación y ESTIMANDOla impugnación de la sentencia de 22 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 190 de 2013, revocamos parcialmente la resolución, en el sentido de que el cómputo de los intereses que deberá abonar la demandada se hará efectivo desde el 6 de mayo de 2010. Las costas de la reconvención serán a cargo de la demandada. No se hará expresa mención a las costas de la impugnación de la sentencia. A la apelante se imponen las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.