Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 38/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0818742120168059068
Recurso de apelación 38/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 291/2016
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Efectos retroactivos. Costas procesales.
SENTENCIA núm. 274/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a 18 de febrero de 2019
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Jaume Lluís Aso Roca.
Parte apelada: Alonso .
Letrado: Roberto Canelles Pérez.
Procuradora: Marina Palacios Salvado.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de marzo de 2017.
Parte demandante: Alonso .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta y, en consecuencia, declaró la nulidad de la cláusula suelo impugnada, teniéndola por no puesta y condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el momento de la suscripción del préstamo hipotecario, más los intereses legales.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato, su eliminación y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con efectos a 9 de mayo de 2013 y, subsidiariamente, para el caso de que se estimara por el TJUE, antes de dictarse sentencia, la cuestión prejudicial planteada en relación con los efectos de la nulidad, solicitó que se estimara la restitución de cantidades sin limitación o moderación alguna.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS y por no ser abusiva. En cuanto a los efectos de una eventual nulidad de la cláusula, solicitó la desestimación de toda reintegración al no establecer la Directiva 93/13 la nulidad de las cláusulas abusivas sino su no vinculación al consumidor, por lo que no caben efectos retroactivos. Subsidiariamente si se estimara el efecto de la restitución, debería limitarse al 9 de mayo de 2013.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas a contar desde la suscripción del contrato, habida cuenta de la sentencia dictada por el TJUE en fecha 21 de diciembre de 2016.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en la improcedencia de los efectos de la nulidad de la cláusula impugnada, declarados en la sentencia, pues suponen alterar el orden de las acciones ejercitadas por el demandante y, en todo caso, incongruencia.

5. La parte demandante se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos, pues la acción principal ejercitada es la de nulidad de la condición general de la contratación sobre los límites a la variabilidad del tipo de interés, siendo la restitución de cantidades un efecto o consecuencia de la misma que debería concederse aun sin pedirse. En todo caso, la demandante solicitó la devolución íntegra desde el comienzo de su aplicación para el caso de ser estimada por el TJUE la cuestión prejudicial planteada al respecto. Asimismo, opone que en la audiencia previa, el demandante alteró el orden de las peticiones, interesando la devolución total de los intereses abonados en exceso, de conformidad con el punto subsidiario del suplico, a causa de la reciente sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, siendo que la parte demandada nada dijo en aquel momento ni recurrió, habiéndole precluido el plazo para hacerlo.



SEGUNDO. Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

6. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes , por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

7. El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: '61.- (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Y concluye el Tribunal afirmando que: '73.- (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74.- En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

8. En todo caso y como se ha dicho, el TS a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:477 ) acoge la tesis del TJUE en materia de devolución de cantidades.

9. En el caso de autos, la parte demandante ya en su demanda pretendió, ante la posibilidad de que la doctrina fijada por el TS sobre los efectos limitados de la nulidad de la cláusula fuera variada por la jurisprudencia del TJUE, la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad de crédito en virtud de la cláusula impugnada. Lo hizo con carácter subsidiario, de conformidad con la doctrina del TS vigente en el momento de la interposición de la demanda y para el caso de un cambio de circunstancias durante el procedimiento, como así ha sido.

En este sentido, debemos tener en cuenta que en la fecha de la Sentencia recurrida de 31 de marzo de 2017 , ya se habían dictado las sentencias de 21 de diciembre de 2016 del TJUE citada y de 24 de febrero de 2017 del TS, por la que se acoge la doctrina del TJUE.

En consecuencia la sentencia acoge el fundamento de la petición subsidiaria, por cumplirse el presupuesto para ello, según lo solicitado por el demandante, sin incurrir en incongruencia alguna.

10. Dicha conclusión no la puede impedir el hecho de que la parte demandante no solicitara el cambio de orden de acciones en la audiencia previa, tal y como menciona en su escrito de oposición al recurso, según se ha podido constatar una vez escuchada la correspondiente grabación.

11. Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



TERCERO. Costas procesales del recurso.

12. Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Sabadell , que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.