Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 89/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 2
Avda. Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000089/2019
NIG: 3907542120180003661
Resolución: Sentencia 000274/2019
Procedimiento Ordinario (Derecho al honor, la intimidad, la propia imagen y cualquier otro derecho
fundamental - 249.1.2) 0000268/2018 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander
Apelante: TTI FINANCE S.A.R.L.; Procurador: CRISTINA DAPENA FERNANDEZ;
Apelado: Secundino ; Procurador: EVA ALVAREZ CANCELO;
SENTENCIA Nº 000274/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
En la Ciudad de Santander, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 268 de 2018, Rollo de Sala núm. 89 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, seguidos a instancia de don Secundino contra TTI
Finance SARL. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante TTI Finance SARL., representada por la Procuradora
Sra. Cristina Dapena Fernández y defendida por el Letrado Sr. Carlos Alberto Muñoz Linde; y apelada don
Secundino , representado por la Procuradora Sra. Eva Álvarez Cancelo y defendido por el Letrado Sr. Alberto
Zurrón Rodríguez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 31 de octubre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. ALVAREZ CANCELO en nombre y representación de Secundino frente a TTI FINANCE SARL representado por la procuradora Sra. DAPENA FERNANDEZ debo condenar a esta a abonar a aquella la suma de 6.000 € más los intereses legales desde la interpelación judicial, y las costas procesales causadas'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por don Secundino contra TTI FINANCE SARL en reclamación de una indemnización de 6.000 euros por el daño sufrido a consecuencia de lo que considera el demandante una intromisión ilegítima en su honor por parte de la demandada, que lo incluyó en dos ficheros de morosos como deudor por un importe de 221,06 euros; estimada la demanda íntegramente en la instancia, como se ha expuesto, la condenada solicita en esta segunda la integra revocación de la sentencia y su libre absolución con desestimación integra de la demanda e imposición de las costas al demandante, que se opuso al recurso. El recurso combate la valoración de las pruebas en relación con dos hechos concretos que son cruciales para el enjuiciamiento del caso: la existencia de la deuda publicada en los registros de morosos como cierta, liquida y exigible, y la realización correcta del debido requerimiento de pago y aviso de inclusión en el registro en caso de no atenderse. Además, se combate también la aplicación del derecho en cuanto a la procedencia de la inclusión de dicha deuda en los ficheros de insolvencia y en cuanto a Ja determinación de la cuantía.



SEGUNDO: 1.- Como es sabido, los datos personales de las personas físicas, entendidos como la información sobre una persona identificada o identificable, son objeto de una intensa en la Constitución Española (art. 18,4) y en la legislación ordinaria primero por la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD ) 15/1999 - sustituida por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre no aplicable en este caso-, y su Reglamento desarrollo aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de Diciembre, y la Instrucción 1/1995 de 1 de Marzo de la Agencia de Protección de Datos. Y como expresó el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 2016 , con cita de otras anteriores, si bien los llamados 'ficheros de morosos' o de insolvencia son lícitos e incluso cumplen una función no solo en cuanto advierten a los empresarios de situaciones de insolvencia, sino también en tanto que indirectamente son un instrumento de control del sobreendeudamiento, no por ello puede soslayarse que se trata en ellos de la cesión y publicidad de datos personales cuya difusión atenta el honor de las personas en la medida en que la calificación como moroso es peyorativa y atenta a su dignidad, su propia estimación y su fama; de ahí que la intromisión en el honor que conlleva esa inclusión como tal en un registro de esta clase solo resulte admisible cuando, por cumplir estrictamente las exigencias legales y reglamentarias, tal inclusión puede calificarse de lícita, colmando así la previsión del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Honor 1/1982 .

2.- El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito es objeto de concreta regulación tanto en la LOPD citada como en su reglamento. Así, el art. 4 LOPD , exigía que los datos personales recogidos para su tratamiento fueran adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. Se consagró así el principio de calidad, que en el ámbito de los registros de morosos aparece desarrollado en el art. 29, 4 LOPD . De tal regulación se desprende que, como viene declarando el Tribunal Supremo reiteradamente, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado ( SSTS 16 febrero 2016 , 29 enero 2013 ), pues toda la regulación '(...) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'. La STS de 23 de Marzo de 2018 , con cita de las anteriores 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , declaran que 'la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago.

Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'. Y continúa diciendo la misma sentencia que 'A los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil.

Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos, dadas las graves consecuencias que tal inclusión tiene para la esfera moral y patrimonial del afectado por ese tratamiento de datos'. Por último, debe destacarse que es a la parte demandada, quien ha provocado la inclusión de la deuda en un fichero, a quien corresponde la prueba de la existencia de una deuda de esas características, con independencia de si es la acreedora original o una cesionaria del mismo; siendo el proceso en que se cuestione la corrección de la inclusión del dato en un fichero el adecuado para solventar tal cuestión, sin necesidad de un proceso previo o distinto ( STS 5 Junio 2014 ).

3.- En el presente caso, aun considerando lo alegado en el recurso este tribunal no puede sino confirmar el criterio del juez de instancia sobre el carácter de controvertida de la deuda que fue objeto de inclusión en los ficheros de insolvencia a los que les fue comunicada por la demandada, pues ciertamente las pruebas aportadas por la recurrente no permiten afirmar que la deuda publicada en los ficheros sea cierta, liquida, vencida y exigible. Al respecto la demandada aportó dos facturas emitidas por el acreedor original, una sociedad proveedora de servicios de televisión, y obtuvo la contestación por escrito de esta misma a la preguntas formuladas acerca del incremento de los precios y su notificación al cliente; pero además de que la factura emitida por el presunto acreedor no puede erigirse por si en prueba de la certeza de la deuda y su exactitud, es patente que dicha proveedora no ha aportado más base documental de sus afirmaciones que una carta que se refiere precisamente a la devolución bancaria de la factura del mes de diciembre de 2012, factura que es la que en la demanda se reconoció devuelta voluntariamente por discrepar del importe facturado y cuya devolución -probada por la carta indicada-, sin posterior reclamación -esa factura no se alega como impagada ni hay prueba de ello-, avala la tesis del demandante de que hubo una discrepancia entre las partes sobre una errónea facturación que producía un saldo a su favor muy superior al importe de dicha factura y que la proveedora se comprometió a abonar al cliente; ciertamente, el demandante no aporta pruebas documentales que lo acrediten pues ya en la demanda indicó que la reclamación fue realizada telefónicamente, pero no es él quien debe probar la certeza de la deuda sino la demandada. Junto a ello ha de valorarse que el único contrato que se ha aportado a los autos -por la demandada-, data del año 2009, y aunque no se corresponde con la afirmación de la demanda de que el contrato era del año 2012, es el único que consta y del que se desprende un precio del único servicio que consta contratado muy inferior al que consta en las facturas que se afirman debidas, sin que los datos suministrados por la proveedora de servicios sobre el incremento de los precios permitan afirmar la corrección de la facturación ni la efectiva terminación del descuento promociona! de que disfrutó el demandante en un periodo de tiempo también discutido. Ciertamente, es admisible que la entidad mercantil que se dice acreedora no pudiese aportar más pruebas documentales por el tiempo transcurrido y carecer de obligación legal de conservación, pero este hecho no puede valorarse en perjuicio del demandante sino de la demandada, a quien corresponde la carga de la prueba como antes se expuso. En definitiva, aunque, como se alega, el demandante reconoció la realidad del contrato, también afirmó la incorrección de la facturación y su reclamación y lo cierto es que de lo actuado se desprenden datos bastantes como para no poder considerar la deuda de que se trata afirmada por la proveedora y su cesionaria como cierta, liquida y exigible en los términos antes expuestos y necesarios para que la publicidad de la misma mediante la inserción en un fichero de morosos esté amparada por la Ley.



TERCERO: El otro punto de hecho discutido en el recurso es la efectiva realización o no del requerimiento previo al presunto deudor para el pago de la deuda con la advertencia de su inclusión en el fichero de morosos, requisito formal pero no por serlo es de menor importancia pues su falta priva de licitud a la intromisión en el honor incluso aunque la deuda pudiera calificarse como un dato de calidad por ser cierta, liquida, exigible y no controvertida, y que responde a las exigencias de los arts. 38 y 39 del Reglamento 1720/2007 de 21 de diciembre de desarrollo de la ley orgánica 15/1999 de 13 de diciembre; al respecto también, la jurisprudencia ha declarado que 'se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado; con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia' ( STS 22 de diciembre de 2015 ).

2.- En el presente caso sostiene la recurrente que realizó el requerimiento previo con la debida advertencia a través del correo ordinario, habiendo depositado al efecto en dos ocasiones sendas cartas en la oficina de correos con indicación de la dirección correcta del destinatario, el demandado, sin que haya habido incidencia ni devolución algunas, de donde infiere la efectividad de la comunicación, extremos estos certificados por la empresas encargadas de materializar físicamente la carta, ponerla en sobre con la dirección y depositarla en la oficina de correos y de controlar las devoluciones. En relación con este sistema de comunicación esta Audiencia ya expuso su criterio en sentencia de 24 de septiembre de 2016 acerca de que 'la simple remisión de los avisos por correo ordinario no puede reputarse bastante a estos efectos, incluso aunque conste su efectiva remisión y que no han sido devueltos, pues estos hechos no permiten inferir por si su recepción por el destinatario'; criterio que ahora se reitera, aun considerando lo expuesto en el recurso sobre la eficacia que se les concede en el ámbito administrativo. Indudablemente, la realización del envío por dos veces consignando correctamente el domicilio del destinatario y la no constancia de su extravío o devolución permite albergar la sospecha de su probable recepción, pero no puede alcanzarse la certeza que es exigible acerca de la recepción por el destinatario, dada la trascendencia del acto, y que existen medios de uso frecuente -correo con acuse de recibo, burofax-, que la demandada voluntariamente no empleó pese a que permiten tal certeza, sin que las circunstancias de una actuación en masa permita rebajar en este punto las garantías para los afectados, los destinatarios de tales envíos.



CUARTO: Sostiene la recurrente que el juez de instancia aplicó incorrectamente el derecho al considerar que el dato en cuestión, el impago de una deuda de 221,06 euros, no era de interés justificante de su inclusión en el registro de morosos por su escasa cuantía y su irrelevancia para valorar la solvencia del deudor, incurriendo por tanto la demandada en una conducta ilícita por desproporcionada al comunicar a los ficheros tal deuda. Al respecto debe citarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2016 : 'la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.'; incluso, llega a decir el TS, 'puede ser indicativo de la insolvencia del deudor con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía'. Por todo ello, no cabe considerar que por el hecho de que la cuantía de la deuda fuera del importe resultara indebida su inclusión -cumpliéndose las demás exigencias legales -, en los ficheros de insolvencia.



QUINTO: 1.- Por todo lo anterior, y aun cuando no concurra en el caso la alegada falta de proporción en la inclusión de la deuda en los registros de morosos a los que se notificó, el recurso debe ser desestimado en cuanto postula la desestimación de la demanda, pues no pudiendo afirmarse que la deuda publicada en los registros fuese un dato de la calidad exigible, una deuda cierta, liquida, vencida y exigible y habiéndose incumplido los requisitos de inclusión relativos al previo requerimiento de pago con la debida advertencia para el caso de impago, no puede sino confirmarse la ilicitud de la intromisión en el honor que la inclusión de la deuda y del deudor en aquellos registros conlleva.

2.- En cuanto al importe de la condena, debe recordarse que, como se desprende de las STS de 20 de febrero 2019 y 19 de febrero de 2015 , la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causa al demandante la inclusión en los registros de morosos; daño que por mandato del art.

9,3 de la Ley Orgánica 1/1982 se presume, abarcando la indemnización el daño moral que ha de ser valorado atendiendo a las circunstancias del caso, en especial la divulgación que ha tenido el dato, aún dentro de la dificultad que entraña siempre la cuantificación de un daño moral, sin que sea permitido la fijación de una indemnización meramente simbólica ( SSTS 21 septiembre 2017 , 11 diciembre 2011 ), lo que no protegería adecuadamente el derecho vulnerado.

En el presente caso resulta probado que la inclusión se produjo en dos registros de insolvencia; en uno, ASNEF, don Secundino estuvo incluido como deudor por aquella deuda e importe desde el 7 de diciembre de 2016 hasta el 9 de abril de 2018, tiempo durante el cual fue consultado en trece ocasiones por hasta nueve entidades de variada significación, desde una entidad bancaria hasta de seguros o telefonía; en el otro, BADEXCUG, fue incluido el 14 de diciembre de 2016, habiendo sido consultado el registro en los seis meses anteriores al 8 de febrero de 2018 por hasta ocho entidades, también de variada actividad como seguros, banca, telefónica o una financiera de ventas al consumo, sin que conste acreditadas consultas anteriores.

Teniendo en cuenta tales datos, la indemnización fijada en la instancia de seis mil euros no puede considerarse excesiva para indemnizar el daño moral causado aun cuando la deuda registrada fuese de escasa cuantía, pues se encuentra dentro de los parámetros cuantitativos aceptados por la jurisprudencia, que si bien ha fijado indemnizaciones inferiores - por ejemplo, 3.000 euros en el caso de la sentencia de 20 de febrero de 2019 en que la intromisión se produjo en dos ficheros de morosos durante más de un año con varias consultas no concretadas-, también las ha fijado iguales -6.000 euros en el caso de la sentencia de 21 junio 2018 , que consideró simbólica una indemnización de 2.000 euros en el caso de inclusión en un solo registro consultado en once ocasiones-, o mayores -10.000 euros para cada perjudicado en el caso de la STS 12 Mayo 2015 , en que la inclusión fue en tres registros de morosos un tiempo prolongado y el fichero fue consultado por varias entidades-.



SEXTO: Por cuanto antecede, procede la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia del juzgado con imposición de las costas a la demandante en aplicación de lo dispuesto en los arts.

394 y 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

1°.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por TTI FINANCE S.A.R.L. contra la ya citada sentencia del juzgado, que confirmamos.

2°.- Condenamos a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.