Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 186/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00274/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001092
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2017
Recurrente: ENDESA ENERGIA SAU
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: ARTES GRAFICAS LUGAMI, S.C.
Procurador: MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO
Abogado: SARA QUINTEIRO FERNANDEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 186/2019,
interpuesto contra la sentencia dictada el 22-11-2018 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , en los
autos de P. Ordinario Nº 280/2017, siendo parte como apelante-demandante: -'Endesa Energía, S.A.U.'-,

con CIF A-81948077 y domicilio en c/Ribeira del Loira Nº 60- Madrid, representada por el procurador D.
Joaquín María Jañez Ramos, bajo la dirección de la abogada Dª Mª José Cosmea Rodríguez, y siendo parte
apelada-demandada: -'Artes Gráficas Lugami S.L.'-, con CIF G-15720279, y domicilio en c/Aragón Nº 92-
Vigo, representada por la procuradora Dª. Mª Luisa Sánchez Presedo y bajo la dirección de la abogada Dª
Sara Quinteiro Fernández; versando los autos sobre reclamación de cantidad por impago suministro eléctrico.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 22-11-2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador D. Santiago López Sánchez, en nombre y representación de Endesa, y asistido por el letrado/a Dª María José Cosmea, contra Artes Gráficas Lugami S.C., representada por el procurador/a Dª María Luisa Sánchez Presedo, y asistida del letrado/a Dª Sara Quinteiro, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Artes Gráficas Lugami, S.C., de todos los pedimentos frente a ella deducidos en el escrito de demanda.

Se condena al abono de las costas procesales a la parte actora'.

Primero.- Interpuesta la apelación por la entidad 'Endesa Energía, S.A.U.', y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. Joaquín María Jañez Ramos.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 6-mayo-2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos, en nombre y representación de la entidad 'Endesa Energía S.A.U.', en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Dª Mª Luisa Sánchez Presedo, en nombre y representación de 'Artes Gráficas Lugami, S.L.', en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 13-junio-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9-julio-2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye con la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora; alzándose contra la citada resolución esta última parte por entender que la misma vulnera el art. 218 de la L.E.C ., vulneración del principio de 'quién pida lo más, pide los menos', solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se estimen las pretensiones de la demanda declarando que la demandada debe pagar a la actora la suma que corresponde por la energía efectivamente consumida más la del precio del término fijo por potencia de 65 Kw lo que se determinará en ejecución de sentencia; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

Segundo.- La parte recurrente entiende que la sentencia apelada ha infringido el contenido del art. 218 de la LEC , el cual establece que: Las sentencias y autos judiciales deben ser motivados ( art. 120.3 C .E., 248 L.O.P.J ., 208 y 218 de la L.E.C .) como exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esa exigencia de la motivación aparece vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el art. 24 C.E .

como son: a) el derecho a la tutela judicial efectiva que conlleva la obligación de dar respuesta motivada a las cuestiones planteadas y b) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo la 'ratio decidendi' que ha llevado al juez al follo de la sentencia.

Asimismo las resoluciones judiciales han de ser congruentes con las pretensiones de las partes resolviendo las cuestiones por estas planteadas ( art. 218.1 L.E.C .), de manera que solo cuando la resolución judicial cambie las cuestiones planteadas por las partes o altere los términos de la problemática planteada, nos hallamos ante una incongruencia relevante pues vulnera el derecho de defensa de las partes.

En el caso presente la sentencia apelada no puede decirse que incurre en vicio de incongruencia, pues da contestación a una cuestión litigiosa planteada en el proceso por las partes, a la vez que razona los motivos que le han conducido al resultado plasmado en la citada resolución. Dicho motivo del recurso ha de ser por tanto desestimado.

En el caso presente, por lo que se dirá en los siguientes fundamentos de derecho queda demostrado que no ha habido la infracción alegada, pues el hecho de la solución adoptada en la resolución apelada no convenza al recurrente no por ello habrá de entenderse que ha incurrido en incongruencia.

Tercero.- La parte apelada al contestar al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia alega la vulneración del art. 219 de la LEC . en su apartado primero que establece: 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

Si bien esta última exigencia no puede interpretarse en sentido literal, por cuanto si fuera suficiente una simple operación aritmética, no se plantearía el presente litigio, lo que exige es que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud a la hora de dictar sentencia, una vez sea concretado, pueda determinarse con facilidad el importe exacto de la cantidad. Todo ello, claro está en el caso de que la condena sea a indemnizar daños y perjuicios, cuando la existencia de tales daños haya quedado acreditada en el curso del procedimiento porque lo que no puede deferirse a la fase de ejecución es la determinación de su existencia.

En el presente caso no puede entenderse que se ha vulnerado el citado precepto legal.

Cuarto.- Insiste la parte recurrente en su recurso en sostener que como comercializadora no se le puede exigir responsabilidad, ello le incumbe a la distribuidora que es quién toma la lectura de los equipos de medida y la que facilita los datos a la comercializadora para que facture la energía consumida.

Si bien hay que tener en cuenta que la relación contractual ha sido establecida entre la parte apelada y la comercializadora el 16.5.2008 (doc. Nº 2 unido con la contestación a la demanda) en cuyo contrato como tal figura 'Endesa Energía' y el cliente 'Ates Gráficas Lugami S.C.', haciendo constar la potencia contratada es de 65 Kw. (firmado por ambas partes) por lo que, el contrato obliga a los que figuran como partes en el mismo, por tanto solo en este caso deberá responder frente al consumidor la comercializadora (art. 1.101, 1108, y concordantes del Cg. Civil). Siendo relevante la declaración del testigo empleado de la Sociedad que llevó a cabo las gestiones de contratación, el cual reconoce que lo contratado fueron 65 Kw. y no los 120 Kw.

por los que facturó la demandante.

Ello pone en evidencia el incumplimiento por parte de uno de los contratantes (la demandante) de una obligación principal del contrato, como ha quedado expuesto, a lo que se hallaba obligado pues nos hallamos en presencia de una obligación de carácter recíproco.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias, excepción a que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del código Civil y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27.3.91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus', recogida entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 23 mayo 1985, de esa Sala 1 ª'.

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio con rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así; en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 Octubre 1885 , 8 Junio 1903 , 9 Julio 1.904 , 10 abril 1.924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1.965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976) ; por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2.002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que: 'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 11241 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que: 'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso-Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento Jurídico segundo, párrafo segundo).

Y por lo que ha quedado expuesto en el anterior fundamento jurídico, la parte demandante no ha cumplido con las obligaciones a él inherentes.

Siendo muy clarificador el informe pericial emitido por D. Juan Ramón , el cual concluye declarando que: la existencia de errores y/o inexactitudes en la facturación del término potencia del suministro eléctrico de Lugami. Se aportan condiciones particulares del contrato de suministro donde figura de forma inequívoca como potencia contratada 65,0 KW.

En primer lugar, la comercializadora Endesa aplica a efectos de facturación del término fijo una potencia contratada de 120 KW, siendo pues incorrecta de acuerdo con las condiciones particulares del contrato de suministro eléctrico. Esta actuación resulta lesiva, económicamente hablando, para Lugami, pues el coste del término potencia es directamente proporcional a la potencia contratada, de forma que hemos cuantificado en 1.196,11 € (MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS) el perjuicio económico, sin incluir impuestos.

En otro orden, en el hipotético supuesto de que estimásemos cierto el planteamiento de Endesa, es decir potencia contratada 120 KW, la facturación del término fijo ha sido realizada de forma incorrecta, nuevamente con resultado económicamente lesivo para Lugami, al no avenirse a la normativa vigente para la cuestión (supuesto de potencia consumida inferior al 85% de la potencia facturada).

Finalmente, nótese que el presente informe se refiere únicamente a cinco períodos de facturación, aquéllos correspondientes a las facturas incluidas en la demanda, si bien entendemos que la anomalía advertida, incorrecta del término potencia, sería extensible al resto de períodos durante la vida que ha tenido el contrato de suministro eléctrico. A título meramente informativo, considerando un sobrecoste medio de 235,00 € por período, por una vigencia de casi cuatro años (aproximadamente a 40 meses), supondría la cantidad del orden de los 9.500,00 € facturados en exceso a Lugami.

Y aun cuando el informe pericial no es vinculante ayuda a resolver la cuestión judicial litigiosa, puesto en relación con el resultado de las restantes pruebas se llega a la solución que se considera ajustada con los planteamientos de las partes y las pruebas aportadas, así como por la regulación del caso toda vez que la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico en su art. 46 al tratar de las obligaciones y derechos de las Empresas Comercializadoras, entre otras, determina que será obligación de esta última apartado g) 'al formalizar los contratos de suministro con los consumidores de acuerdo a la normativa en vigor que resulte de aplicación.

Asimismo, realizar las facturaciones a sus consumidores de acuerdo a las condiciones de los contratos que hubiera formalizado en los términos que se establezcan en las disposiciones reglamentarias de desarrollo de esta Ley, y con el desglose que se determine'.

Y por ello, por lo que ha quedado expuesto, no ha sido cumplido por la parte demandante, lo que ha de conducir a una desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Quinto.- Al ser desestimado el recurso de apelación es preceptiva la imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC .).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23-noviembre-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 280/2017, debemos confirmar la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.