Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 601/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES N.º 1.370/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 601/2018
S E N T E N C I A N.º 274/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
En Málaga, a 27 de marzo de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Menores N.º 1.370/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 , sobre
medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, seguidos a instancia de doña Esther
, representada en el recurso por la Procuradora doña Ana María Lepe Florido y defendida por la Letrada doña
Marina Palomo Gómez, contra don Carlos , representado en el recurso por la Procuradora doña María Esther
Clavero Toledo y defendido por el Letrado don Juan Carlos Narbona Gemar; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado
juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 11 de mayo de 2017, en el Juicio de Menores N.º 1.370/2016 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO Aprobar en siguiente acuerdo, suscrito y ratificado por las partes litigantes, Dª Esther y D. Carlos , en relación con la guarda, custodia y alimentos de sus hijas menores Graciela Y Herminia , en los términos siguientes: 1.- Guardia y custodia de las hijas .

Las dos hijas habidas de esta relación, Graciela Y Herminia , quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores; todo ello por considerarse lo más beneficioso para las menores.

2.- Régimen de visitas.

Al padre se le atribuye un régimen de visitas amplio y flexible de forma que pueda estar con sus hijas sin ningún tipo de limitación y previo acuerdo entre los progenitores. No obstante, en caso de desacuerdo entre los padres, se establece el siguiente: a) Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que serán reintegradas al colegio.

b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y Verano correspondiéndole a la madre elegir los años pares y al padre los impares. Las vacaciones se dividirán de la siguiente forma.

- Semana Santa, se divide en dos periodos, el primero, desde el Viernes de Dolores a las 16 horas hasta el Miércoles Santo a las 11 horas y el segundo periodo, desde el Miércoles Santo a las 11 hasta el Domingo de Resurrección a las 19 horas.

- Semana Blanca, se divide en dos periodos, el primero, desde el viernes a las 16 horas hasta el miércoles a las 11 horas y el segundo, desde el miércoles a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas.

- Navidad, se dividirán, igualmente, por mitad , el primero, desde el día siguiente de finalizar las clases a las 11 horas hasta el 30 de diciembre a las 19 horas, y el segundo, desde ese momento hasta el día anterior al regreso al colegio a las 19 horas.

- Verano, se dividirán por quincenas, los meses de julio y agosto, alternándose siempre los periodos de disfrute.

Las hijas serán siempre recogidas y entregadas en el domicilio de la madre, salvo acuerdo de los progenitores.

Si en alguna ocasión fuese imposible llevar a cabo las visitas o necesitase un cambio de horario o día, se avisará al otro progenitor con suficiente antelación.

Al quedar en suspenso, durante las vacaciones, las estancias de fines de semana, se facilitará a las niñas en ese tiempo comunicación telefónica con el otro progenitor.

En al santo y cumpleaños de la menores así como el día de Reyes, aquel progenitor que no esté con sus hijas en es momento, podrán tenerlas en su compañía dos horas, previo acuerdo con el otro progenitor.

3.- Pensión de alimentos.- El padre abonará la suma de 150 euros mensuales para cada hija, en concepto de pensión alimenticia, que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes, cantidad actualizable anualmente de conformidad con el IPC o su equivalente. El padre abonará el 50% del alquiler de la vivienda donde habitan las menores, siendo los gastos de consumo de luz, agua y comunidad, de la madre.

Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de las menores previa acreditación de los mismos. Se entiende por gastos extraordinarios los correspondientes a operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y otros análogos. No se considerarán gastos extraordinarios los gastos escolares ni comedor.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes".



SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial donde rechazada la documental que adjuntaba la parte apelante al escrito de interposición del recurso de apelación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia definitiva dictada en la anterior instancia es combatida en apelación por la parte demandante, a través de su representación procesal, aduciendo que acudió al acto del Juicio, entrando en la Sala, siendo representada por su Abogado don Candido , y en dicho acto, sin que nadie le preguntase nada, ni nada le fuese explicado, se llegó a un acuerdo con la parte contraria que resulta perjudicial para ella y para sus hijas, acuerdo que realizó su Abogado antes de que ella entrase en la Sala, en la que no estaba presente el Ministerio Fiscal, y sin que la Juez de Instancia le explicase los términos del mismo ni le preguntase si ella estaba conforme, por lo que no fue consciente de lo que se estaba hablando porque es desconocedora del lenguaje jurídico y en momento alguno pensó que estaba llegando a un acuerdo tan perjudicial, siendo que el Ministerio Fiscal, al no estar presente en el acto, no pudo defender los intereses de los menores, por lo que suplica la revocación de la Sentencia para, en lugar de lo decidido en la misma, se adopten, en cuanto al régimen de vistas padre e hijas, pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de las menores, pago de suministros de hogar, y gastos extraordinarios, las medidas por ella suplicadas; pretensión revocatoria a la que se opone la parte demandada, a la sazón parte apelada, que suplica la confirmación de la Sentencia, alegando en esencia que el acuerdo alcanzado en el acto de la vista sobre las medidas a adoptar, lo fue conforme a derecho, estando la demandante debidamente representada por su Letrado, don Candido , y con conocimiento de la actora, que lo que pretende a través del recurso de apelación, mediante la alegación de un supuesto desconocimiento del Procedimiento, es una modificación de las medidas adoptadas, lo cual, en su caso, podría ser objeto de un procedimiento posterior, mas no del que nos ocupa en el que las medidas adoptadas en la Sentencia lo fueron fruto del acuerdo alcanzado por las partes, acuerdo del que eran perfectamente conocedoras y que aceptó la demandante sin ser obligada, ni coaccionada, que se alcanzó con todas las garantías jurídicas que se dan en una Sala de vistas, habiendo informado el Ministerio Fiscal favorablemente al mismo, por lo que la Sentencia es ajustada a derecho, y si la demandante se ha arrepentido posteriormente del acuerdo al que dio su conformidad, ello no pude convertirse en causa de revocación de la Sentencia, más cuando el mismo no resulta gravoso ni perjudicial para las menores nacidas de la unión no matrimonial de ambos litigantes.



SEGUNDO.- Como bien afirma la Juez de instancia, resulta de aplicación por analogía al caso enjuiciado el artículo 91 del Código Civil que dispone que 'En las sentencias de separación o divorcio, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o, en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Este precepto ha de ser relacionado, en lo que a los hijos menores se refiere dado que el procedimiento que nos ocupa tiene por objeto la adopción de medidas en favor de hijos nacidos de uniones no matrimoniales, con el párrafo segundo del artículo 90 del mismo Texto legal, también aplicable por analogía, que dispone que los 'acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges', señalando que desde la aprobación del convenio (o, en su caso desde el otorgamiento de la escritura pública), podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio. Igualmente dispone el precepto en cuestión, en el apartado 3, que 'las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'.

Pues bien, visionado por la Sala el acto del juicio que se celebró el día 17 de mayo de 2017, al que estaban debidamente citadas las partes, que comparecieron al mismo debidamente asistidas por sus respectivas Defensas Letradas, y, en cuyo acto, de singular relevancia procesal, contrariamente a lo que se afirma por la recurrente, sí estuvo presente el Ministerio Fiscal, comprobamos que estuvo presente la demandante, insistimos, convenientemente defendida y asesorada por su Letrado, don Candido (que no representada como se afirma en el recurso porque la representación de la parte correspondía a su Procuradora), y que se alcanzó por ambos litigantes el acuerdo sobre medidas en favor de las hijas comunes que refleja el Fallo de la Sentencia, acuerdo que, pese a lo que se afirma por la parte apelante, quizás posteriormente arrepentida de haber prestado su consentimiento al mismo, fue aceptado por ella de forma libre y voluntaria, y con pleno conocimiento de lo que acordaba con la parte adversa, buena prueba de lo cual es que practicamente, las medidas adoptadas en la Sentencia, reiteramos, fruto del acuerdo alcanzado por las partes en el juicio, vienen a ser coincidentes con las que la demandante había suplicado en la demanda, y para entenderlas y comprendelas no se requiere de conocimientos técnico jurídicos especiales, siendo que, en cualquier caso, la demandante estaba convenientemente asesorada por su Defensa Letrada presente en el acto, no pudiendo ampararse la hoy recurrente en un supuesto desconocimiento del procedimiento, para pretender, como en definitiva se suplica en el recurso, un modificación de las medidas pactadas y refrendadas judicialmente en la Sentencia, medidas que contaron con el informe favorable del Ministerio Público, interviniente en el procedimiento como garante de los derechos de las menores. En otro orden de cosas no podemos considerar que las medidas convenidas por los litigantes en el acto del juicio, sean dañosas para las menores hijas, pues la recurrente olvida por un lado, que las menores, no obstante quedar bajo la custodia materna tienen derecho a relacionarse con su padre, y es por ello que la Sentencia aprueba, tanto la custodia materna convenida, como el régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre e hijas pactado, régimen que tutela adecuadamente el interés prioritario de las menores y el derecho de las mismas a relacionarse con su padre; y por otro lado olvida la apelante que, en concepto de alimentos se convino por los progenitores, que el padre abonase en favor de cada menor la suma de 150 euros mensuales, pactándose además que el padre abonará el 50% del alquiler de la vivienda en la que residen las menores en compañía de su madre (derecho de habitación de las menores), siendo el pacto de abono de gastos de consumo de luz, agua y comunidad conforme a derecho, en tanto que son gastos derivados del uso de la vivienda. Además se llevó a cabo por los progenitores de las menores la correspondiente previsión para gastos extraordinarios, pacto que sanciona la Sentencia, resultando contraria a la doctrina de esta Sala la pretensión de la recurrente relativa a que se establezca un catálogo apriorístico de gastos extraordinarios; si la madre custodia estima que un determinado gasto es extraordinario y como tal abonable al 50% por ambos progenitores como se ha convenido y refrendado judicialmente, deberá consensuarlo con el padre, y, caso de desacuerdo con el mismo, podrá acudir al cauce previsto en el artículo 776.4 de la L.E.C, recabando el correspondiente pronunciamiento judicial.



TERCERO.- Desestimado del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Esther frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 1.370/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017 Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.