Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 38/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120158201289
Recurso de apelación 38/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 5/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luisa
Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza
Abogado/a:
MINISTERIO FISCAL Parte recurrida: Juan Carlos
Procurador/a: Walter Galiano Baixauli
Abogado/a: GLÒRIA ROVIRA MONLLOR
SENTENCIA Nº 274/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 13 de junio 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 38/2019 frente a la sentencia de 4 septiembre 2018, recaído en Modificación
Medidas nº 5/2017, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , a instancia de D. Juan
Carlos , como demandante-apelado, y Dña. Luisa , como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio
Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' ESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Juan Carlos contra Dª. Luisa , y acuerdo las siguientes medidas: 1. Se establece un sistema de custodia compartida de los menores, por ambos progenitores, por semanas alternas, de forma que correspondan al progenitor las semanas en las que trabaja en turno de 6 a 14 horas, teniendo lugar los intercambios de guarda, salvo otro acuerdo entre los progenitores, los lunes a la entrada en el centro escolar. Si el lunes fuera festivo, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el intercambio tendrá lugar a la misma hora en el domicilio en el que se encuentren los menores.

Se establece un día intersemanal, en el que el progenitor que no tenga a sus hijos esa semana consigo estará con ellos desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en que deberá acompañarlos al domicilio del progenitor con el que estén esa semana. En defecto de otro acuerdo entre las partes, el día intersemanal será los miércoles.

En cuanto a las vacaciones escolares, procede mantener el reparto del tiempo de vacaciones escolares de los menores, y el de los días especiales, establecido en las Sentencias 83/2012 y 197/2016.

2. Cada progenitor asumirá los ordinarios de sus hijos, cuando los tenga a su cuidado, y ambos asumirán por mitad los gastos escolares, extraescolares consensuados y extraordinarios de sus hijos, y además, se establece una pensión de alimentos, a cargo del progenitor, y en favor de sus hijos, de 200 € mensuales, que deberá pagar en la cuenta designada por la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará cada año, conforme al IPC.

3. En lo demás, procede mantener las medidas establecidas en las Sentencias 83/2012 y 197/2016, en tanto no sean incompatibles con las acordadas en la presente resolución.

Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. D. Juan Carlos solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 26 marzo 2012 , a su vez alteradas por la sentencia de 1 septiembre 2016 que aprueba el acuerdo alcanzado por ambas partes, para el cambio de organización familiar de custodia individual materna a compartida por semanas alternas de los dos hijos menores Patricia , nacida el NUM000 -2009, y Vidal , nacido el NUM001 -2010.

2. Se opuso la demandada Dña. Luisa con base en que no se ha producido un cambio de las circunstancias que lo autorice, el actor ha incumplido sus obligaciones afectivas y económicas para con los dos menores y no tiene una relación adecuada con la progenitora, al tiempo que formula reconvención sobre recogida y entrega de los menores en Tarragona, lugar al que desea trasladar su residencia, que finaliza por acuerdo aprobado por auto 5 de septiembre 2017.

Paralelamente, se inicia procedimiento de Jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, en el que por auto de 3 septiembre 2017 se acordó atribuir a la madre la facultad de decidir sobre el centro escolar de los menores.

3. La sentencia de primer grado estima la demanda; razona que las aptitudes y capacidades de ambos progenitores son igualmente válidas para asumir una custodia compartida; no considera que haya existido incumplimiento alguno por parte de progenitor en orden a las visitas y atenciones económicas; la enfermedad de uno de los hijos no puede ser obstáculo para la implantación del nuevo un sistema de organización familiar; considera que la mala relación de los progenitores por situaciones concretas tampoco ha de erigirse en un obstáculo insalvable para su desarrollo; y mantiene una pensión de alimentos a cargo del padre si bien por una suma inferior de 200.-€ con reparto de los gastos extraordinarios por mitad, e imposición a la demandada de las costas.

La demandada apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta el sistema de custodia compartida establecido con fundamento en tres razones: la inexistente alteración sustancial de las circunstancias, el incumplimiento por el progenitor de sus obligaciones de atención al menor Vidal que padece diabetes y la falta de comunicación entre los progenitores, y además cuestiona la imposición de costas.

2. Sobre el primer motivo de oposición, es cierto que la modificación de las medidas definitivas adoptadas en previo proceso de ruptura matrimonial exige, como ya hemos recordado en anteriores resoluciones, que: ' Se alteren sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, conforme al art. 233-7.1 CCCat y el análogo art. 100 CC , preceptos que ha sido interpretados por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011, de 29 junio), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, de 12 de abril , 567/2017, de 19 de octubre , y 31/2019, de 17 de enero ) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria' que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018, de 14 de febrero ), lo que nos obliga al examen del status económico de ambos progenitores y las necesidades de los hijos' ( SAP Tarragona 14 febrero 2019, rec. 700/2018 , y 5 marzo 2019, rec. 720/2018 y 4 junio 2019, rec. 1036/2018 ).

Ahora bien, debe precisarse que la jurisprudencia también viene declarando de manera reiterada que: (i) la custodia compartida es una medida que debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión ( STJC 18/2017, de 29 marzo y 29/2017, de 1 junio ); (ii) el hecho de que se haya venido llevando a cabo, sin mayor incidencia, la custodia exclusiva de la madre desde la sentencia de divorcio (uno de los menores, Vidal , tenía 2 años, en el límite de la lactancia conforme a STJC 20 julio 2017, rec. 200/2016 , e Patricia 3 años), no es especialmente significativo para impedirlo, pues lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia compartida ( STJC 73/2016, de 28 septiembre ); (iii) lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los menores y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STSJC 44/2017, de 9 octubre , 39/2015, 25 mayo y ATSJC 99/2014, de 17 noviembre); (iv) petrificar la situación creada puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre que desea un mayor contacto con los hijos a partir de una medida que ha sido considerada normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable ( STJC 18/2017, de 29 marzo y 39/2015, de 25 mayo ); y (v) en fin, que ' la preferencia del régimen de custodia compartida si bien puede ser cierto en abstracto, requiere que sea -en concreto- el que más se adecue al interés del menor' (STSJC 38/2013, de 11 marzo, 9 enero 2014, 19 mayo, 22 mayo 2014, 12 enero 2015 y 38/2015, de 25 mayo, entre otras).

En definitiva, no es la alteración de las circunstancias sino el interés superior de los menores lo que autorizaría el cambio de guarda.

3. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado debemos ratificar la sentencia de instancia, y ello por las siguientes razones: (i) los dos progenitores tienen aptitud y competencia y los menores sentimientos positivos hacia ambos otorgando a la madre un papel prioritario (sicóloga Sra. Virginia ), lo que no resulta extraño pues es la cuidadora cotidiana desde su nacimiento, sin olvidar que la guarda materna individual se establece, como señala el apelado, por la escasa edad de Vidal (2 años); (ii) no se detecta desidia o incumplimientos en el progenitor; ni lo pone de manifiesto la apelante en su demanda de modificación de medidas, posterior a que debutase la diabetes de Vidal (noviembre 2013), ni lo evidencia la abundante documentación aportada, pues ha seguido la enfermedad de su hijo -también el progenitor la padece--, no ha desatendido sus alimentos y le ha cuidado en sus estancias, y si puntualmente el padre no ha podido acudir al centro escolar a inyectar insulina al menor, la colaboración entre progenitores exige lealtad y cooperación en beneficio de sus hijos; (iii) dispone de un horario de trabajo compatible con la custodia compartida, según certificación de 12 febrero 2018, e incluso ha solicitado una reducción de jornada que no le ha sido concedida; (iv) cuenta con apoyo de su pareja con la que convive de manera estable desde hace cinco años y la familia extensa está involucrada en su coparentalidad; (v) ha dado los pasos para trasladarse de DIRECCION000 a Tarragona con el fin de atender mejor a sus hijos (reserva de compra de una vivienda); y (vi) la falta de comunicación entre los progenitores obedece a causas muy concretas (dispositivo de control automático de los niveles de azúcar de Vidal y gastos extraordinarios) y no son insuperables, ni afectan de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 , 11 de febrero de 2016 y 529/2017, de 27 de septiembre ); lo que exige la custodia compartida no es un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes -- ambos con un nivel de ingresos que presupone formación-- ( STS 96/2015, de 16 de febrero ).

4. En cuanto a la imposición de costas, el recurso pone de manifiesto que la demandada formulo reconvención para que se modificara su domicilio de DIRECCION000 a Tarragona, lo que ha sido aceptado, sin embargo no se acoge en sentencia y se imponen las costas.

En efecto, la sentencia impone las costas pero de la demanda que es la única acción que seguía viva en ese momento. La pretensión reconvencional de cambio de domicilio de la madre de DIRECCION000 a Tarragona tuvo respuesta en el auto de 5 septiembre 2017, que acogió el acuerdo de ambas partes autorizándolo sin imposición de costas. Por lo tanto, no cabía en sentencia hacer ningún pronunciamiento sobre una pretensión que había quedado sin objeto. Y si el problema se plantea sobre las costas en materia de derecho de familia, como parece deducirse de las sentencias que cita, esta es una cuestión ya resuelta y pacifica en favor del criterio del vencimiento salvo que concurran dudas de hecho o de derecho, conforme al art. 394 LEC (SAP, Sº 12, 15 marzo 2015, 30 junio 2015,y Sº 18 de 30 abril 2014 y 10 junio 2015).



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen a la apelante ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Luisa frente a la sentencia de 4 septiembre 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en Modificación Medidas nº 5/2017, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas a la apelante.

Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.