Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 276/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000276/2019
NIG: 3802342120110007895
Resolución:Sentencia 000274/2019
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0001575/2011-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Virtudes ; Abogado: Guillermo Jose De La Torre Fernandez De Vega; Procurador: Katya
Lorena Ruiz Casal
Apelante: Luis Miguel ; Abogado: Coralia Maria Beneroso Hernandez; Procurador: Maria De Los
Angeles Patiño Beautell
SENTENCIA
Rollo nº 276/2019
Autos nº 1575/11-01
Jdo. 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de julio de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
n.º 1575/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Luis Miguel , representado por la Procuradora D.ª María de los Ángeles Patiño Beautell, y asistido por la
Letrada D.ª Coralia María Beneroso Hernández, contra D.ª Virtudes , representada por la Procuradora D.ª
Katya Lorena Ruiz Casal, y asistida por el Letrado D. Guillermo Jose de la Torres Fernández de Vega, siendo
parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente
el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Pilar Olmedo López, dictó Sentencia el 11 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Acuerdo desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Ángeles Patiño Beautell en nombre y representación de D. Luis Miguel absolviendo a D. Virtudes de los hechos objeto del presente procedimiento. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, insiste en que han aumentado sus cargas económicas pues ha tenido dos nuevos hijos con su actual pareja y soporta numerosos gastos, y solicita en el recurso se establezca una cantidad de 117,73 euros de pensión de alimentos.

La parte recurrida interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho y al resultado de las pruebas practicadas.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 13 de febrero de 2012 que, y a los efectos que ahora interesan, debe destacarse que fijaba una cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija menor.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.



TERCERO.- Partiendo de los hechos y doctrina expuesta en el precedente fundamento, y siendo objeto del recurso la impugnación de la resolución de instancia de no modificar la cuantía fijada en concepto de alimentos para la hija menor y además de dar por reproducida toda la doctrina expuesta sobre los requisitos que deben concurrir para acceder a una modificación de medidas, particularmente cuando su objeto es la pensión alimenticia de los menores debe tenerse presente que se ha de producir una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su aprobación, no meramente ocasional o de pequeña entidad, como al efecto establecen los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo, la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación. Y esta revisión de la cuantía implica hacer una valoración o comparación entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida desde una doble perspectiva, las necesidades de la menor, interés superior y primordial, y las posibilidades económicas de las partes, su patrimonio, sus actividades profesionales o laborales, nivel social y económico, y demás parámetros que debieron servir para fijar la cuantía de los alimentos.

De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo en cuanto a las pruebas que en la instancia se practicaron (sin que error en su valoración se constate). Volver lo primero a insistir en la improcedencia de realizar un nuevo juicio sobre las medidas que debieron acordarse, pues debe estarse a las ya resueltas en sentencia firme y a sus efectos de cosa juzgada que solamente decae si se prueba debidamente que ha existido un cambio de circunstancias, prueba que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, incumbe a la parte demandante. Ya resaltar queen lo que concierne a la menor no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración como alteración de circunstancia que no sea la propia de su crecimiento.

Y que lo mismo debe advertirse respecto de apelada en cuanto ninguna variación se ha acreditado.

Son las posibilidades económicas del recurrente las que han fundamentado la pretensión deducida en esta alzada. Y lo primera rechazar que sus ingresos se hayan minorado pues consta en la sentencia cuya modificación se pretende que trabajaba con unos ingresos de 1.097,98 euros mensuales, y en la actualidad siegue trabajando con unos ingresos líquidos de unos 1.200 euros (sin tener presente las cantidades por embargo). Por tanto, no han empeorado sus ingresos sino ligeramente incrementados. Y tampoco pueden valorarse los embargos (producto del voluntario incumplimiento de sus obligaciones) ni otros gastos que se aducen, pues son normales y previsibles.



CUARTO.- La cuestión esencial reside en el hecho acreditado que con posterioridad a la sentencia de 2012 el recurrente ha tenido otros dos hijos con una nueva relación. Por ello debemos estar al respecto a la doctrina asentada por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia 250/2013 de 30 de Abril de 2013.- En esta resolución nuestro Alto tribunal expone que 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado.

El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008). ', y concluye declarando como doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.' Desde estas premisas, y sin ignorar los gastos que para el recurrente suponen los dos nuevos hijos,no constan gastos extraordinarios de aquellos. La actual pareja del recurrente trabaja, y, como con acierto se especifica en la resolución recurrida, no ha sido claro el recurrente al especificar los ingresos (se aludía a que estaba en desempleo en la demanda), pero al menos reconoce que superan los 500 euros, recordando que era a esta parte y no a la apelada a quien correspondía la carga de acreditar debidamente los ingresos de la nueva unidad familiar.

Ponderadas todas las pruebas ratificamos el criterio de instancia de no ser procedente la modificación de medidas ya que la nueva unidad familiar del recurrente no es causa para ello atendiendo a los ingresos de aquella en su conjunto, por lo que el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398.2 de la L.E.C., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición por ser de índole puramente económica la cuestión objeto de recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Miguel , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.