Sentencia CIVIL Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 82/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00274/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47186 42 1 2018 0002076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000362 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMADA
Recurrido: Edemiro , María Virtudes
Procurador: HERMINIA SASTRE MATILLA, HERMINIA SASTRE MATILLA
Abogado: NURIA MORÁN HINOJAL, NURIA MORÁN HINOJAL
S E N T E N C I A Nº 274
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 362/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 82/2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de
los tribunales, Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. ENRIQUE SANZ
FERNANDEZ-LOMADA, y como parte apelada, D. Edemiro Y Dª. María Virtudes , representados por el
Procurador de los tribunales, Dª. HERMINIA SASTRE MATILLA, asistidos por la Letrada Dª. NURIA MORÁN

HINOJAL, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO
ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2018 , en el procedimiento ORDINARIO Nº 362/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Herminia Sastre Matilla, en nombre y representación de Don Edemiro y Doña María Virtudes , contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Doña Pilar Manzano Salcedo, debo declarar y declaro nula , la cláusula suelo establecida en la estipulación segunda 3ª apartado d) del contrato de novación de préstamo hipotecario de 25 de mayo de 2.007, manteniéndose la vigencia del contrato sin su aplicación, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la parte demandante como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que deje de aplicarse, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción, todo ello con condena en costas a la parte demandada.

La entidad demandada deberá recalcular y rehacer con exclusión de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la fecha de formalización de la escritura.' que ha sido recurrida por la parte demandante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., habiéndose opuesto la parte contraria .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de junio para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., (actualmente BANCO DE SANTANDER ), recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada contra esta por don Edemiro y doña María Virtudes , declara la nulidad de la cláusula suelo del contrato de novación del préstamo hipotecario suscrito por las partes con fecha 25 mayo de 2007, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación; y condenando a la demandada a abonar a los actores las cantidades que hayan podido ser abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula referida desde la fecha del contrato hasta que deje de aplicarse, así como a recalcular y rehacer los cuadros amortización del préstamo, alegando como motivo de la impugnación que el préstamo se había cancelado con anterioridad a la presentación de la demanda, lo que determina la extinción del mismo, y además la existencia de un ejercicio abusivo y desleal del derecho.

Basa su impugnación alegando que el préstamo se había cancelado con fecha 26 de febrero de 2014 a través de una dación del inmueble hipotecado en pago de la deuda, con las consecuencias inherentes a dicho negocio jurídico, que resolvió las diferencias de las partes mediante un acuerdo transaccional, que determina la extinción obligacional, lo que produce una carencia de objeto litigioso y una clara falta de acción, pues ya no cabe plantear la nulidad de las cláusulas que ya no tienen efecto al extinguirse el contrato que las contenía, de acuerdo con los criterios y jurisprudencia que cita. En función de lo cual, después de invocar, además, con carácter subsidiario el ejercicio abusivo y desleal del derecho, interesa la revocación de la sentencia.

Se opone al recurso la parte apelada interesando la confirmación de la sentencia, alegando, frente a lo afirmado por la demandada, que el juez si da cumplida respuesta a las alegaciones de oposición a la demanda, que dicha parte reproduce en su recurso, pues nada impide el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula viciada desde el principio, que puede haber desplegado efectos perjudiciales que el deudor no tiene por qué soportar, de acuerdo con la sentencia de 11 de abril de 2018 , que tiene un sentido contrario al pretendido por la recurrente, pues dice que 'lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad...'. Añade en su oposición que el acuerdo de dación en pago no supone una renuncia a ninguna acción, ni tiene efectos convalidantes del negocio genéticamente iniciado por error en el consentimiento, pues la cancelación anticipada no constituye un acto inequívoco de convalidación o confirmación del contrato, como dice la sentencia de 16 de marzo de 2016 . Concluye negando el aludido ejercicio abusivo y desleal del derecho por las razones que aducen, para terminar destacando su condición de consumidor, la ausencia de información y transparencia de la cláusula suelo, que no fue negociada e interesar, en definitiva, la desestimación del recurso.



SEGUNDO. - Con estas premisas, no cuestionada la condición de consumidores de los demandantes, y con ello la aplicación de la normativa de protección de los consumidores y usuarios, ni siquiera, como tal, el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula suelo , sobre el que no fundamenta su impugnación salvo la alegada disconformidad sobre este al inicio del escrito de recurso, y sobre el que este Tribunal, después de leer los fundamentos de la sentencia y revisar de nuevo el material probatorio, llega a la conclusión de que las consideraciones del juzgador 'no solo se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido sino que también aplican, con acertado criterio , la normativa y la doctrina jurisprudencial, tanto de derecho interno como europeo ( artículos 1 , 8.2 y 82 de la Ley de Consumidores y Usuarios vigente al momento de contratar , Art. 5.5 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , Directiva 93/13/CEE artículo 4 , STUE de 30 de Abril de 2014 y la ya famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 completada y aclarada por la posterior de 24 de marzo de 2015 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-Gran Sala- de 21 de Diciembre de 2016,y STS 24 de Febrero de 2017 ..) , a la que necesariamente debe ajustarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad -por falta de transparencia y abusividad de una cláusula- que como condición general se halla inserta en un contrato de préstamo suscrito entre un empresario profesional y un consumidor o usuario como es el caso. Coincide además la sentencia apelada con el criterio que ya expresara esta misma Audiencia y Sección a propósito de un préstamo hipotecario comercializado y formalizado -con similar documentación- por la misma entidad bancaria (p.e. sentencias 21- marzo- 2017 y 28-junio -2018 ). Refrendamos pues y damos aquí por reproducidos dichos fundamentos en aras de evitar innecesarias repeticiones y como técnica admitida de motivación', como decíamos en la sentencia de 23 de mayo de 2019 , el objeto del recurso se centra básicamente en determinar si la escritura de dación en pago de deudas de las fincas hipotecadas a favor del Banco Popular suscrita por las partes con fecha 26 de febrero de 2014, cuya copia se aporta como documento 9, y que supuso la cancelación del préstamo hipotecario, tiene la consecuencia de extinguir las relaciones obligacionales con el efecto pretendido de que no cabe plantear la nulidad de la cláusula suelo, como aduce la recurrente para criticar la sentencia, que no estimó el motivo de oposición ahora reproducido por entender que la cancelación del préstamo 'no obsta el ejercicio de la acción que se intenta hacer valer, en cuanto se refiere a una cláusula viciada de nulidad desde el inicio que ha desplegado unos efectos perjudiciales que el deudor consumidor no tiene por qué soportar', ni conlleva la aplicación de la doctrina de los actos propios, y no apreciando, además, ningún retraso desleal, que es el segundo motivo de impugnación de la misma.



TERCERO .- Planteado en estos términos el recurso, en relación con la primera cuestión relativa a los efectos de la cancelación del préstamo mediante la dación en pago de la deuda de las fincas hipotecadas, debemos significar en primer lugar que en principio no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva aunque el contrato de préstamo haya concluido y la hipoteca haya sido pagada y cancelada, como decíamos en la sentencia de 9 de mayo de 2019 en un supuesto semejante, pues si la cláusula suelo generó un perjuicio directo en una de las partes contratantes ello justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio contemplado en el artículo 1.303 del Código Civil derivado de la nulidad de las cláusulas por las cantidades indebidamente pagadas, pues debe tenerse en cuenta, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical no está sujeta a plazo de caducidad ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias, salvo que hubiera existido una verdadera transacción, con renuncia válida al ejercicio de tal acción, o que se hubiera ejercitado de forma desleal la pretensión (doctrina del retraso desleal), o incluso el abuso del derecho respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas; extremos que constituyen el verdadero objeto del recurso formulado, y que pasamos a examinar.



CUARTO .- En orden a lo expuesto, en relación con el motivo fundamental del recurso relativo a la existencia del acuerdo transaccional que imposibilita el ejercicio de la acción restitutoria de lo indebidamente pagado como consecuencia de la cláusula declarada nula, resulta conveniente traer a colación lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2017 al señalar, entre otros extremos, lo siguiente: '5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.

Consideraciones que no desvirtúan, a los fines que nos ocupa, las matizaciones a tales criterios efectuadas en la sentencia de 11 de abril de 2018 , que indica que lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique la nulidad de la cláusula abusiva, salvo, en su caso, que conocida esa circunstancia por el prestatario éste realice una verdadera transacción, lo que implica que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en esta de forma que aquellos estuvieran en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación de la misma.

En este sentido debemos recordar la consolidada doctrina que proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejercita, por quien esté legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella; es decir, que los vicios de consentimiento pueden ser subsanados, confirmando el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no puedan suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error.

En el caso que nos ocupa los demandantes no han efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de la posterior acción de nulidad, ni una renuncia expresa al ejercicio de tal acción.



QUINTO. - Hacemos estas afirmaciones en base a que no sólo no existen elementos probatorios que permitan deducir que los actores, cuando suscribieron el acuerdo de dación en pago de la deuda a favor del Banco Popular Español con fecha 26 de febrero de 2014, conocían la existencia del carácter abusivo de la cláusula suelo y de las consecuencias económicas de la misma, sino que además en el ofrecimiento, al resultar imposible hacer frente al pago de las deudas, de dar en pago total de la deuda reseñada en el dispositivo II y parcial de la reseñada en el dispositivo III, los inmuebles descritos en el dispositivo I, mediante la formalización de la presente escritura de dación en pago, no consta ninguna referencia a la confirmación del contrato, ni de renuncia a las acciones que pudieran asistir a los prestatarios, por lo que no puede calificarse aquella como de un acto inequívoco de convalidación o confirmación del contrato, y con ello una declaración de validez de la cláusula ni de renuncia a ejercer cualquier acción que traiga como causa de aquella, por lo que no concurren las condiciones de los presupuestos precisos para poder entender que estemos en presencia de una transacción, aunque así la denominen o aluden a las partes en la escritura, equiparable al acuerdo tratado en la sentencia de 11 de abril de 2018 , pues se trata más bien de un intento de los prestatarios de resolver el problema de la deuda que le fue reclamada por la entidad, que dio por extinguida y exigible anticipadamente la obligación de amortización total de los préstamos, mediante la entrega -transmisión- de los inmuebles hipotecados al no poder hacer frente a la deuda de aquellos, pero sin contener, como decimos, ninguna renuncia expresa al ejercicio de cualquier acción relacionada con las mismas, y sin que el hecho de que la cancelación del préstamo se realice mediante la dación en pago desvirtúe el posible ejercicio de tales acciones.



SEXTO .-Respecto a la segunda cuestión invocada por la demandada, con carácter subsidiario, relativa a si se ha producido o no un retraso desleal o un abuso de derecho en el ejercicio de la acción entablada por los demandantes, declarada la posibilidad del ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula a pesar de la cancelación del contrato por las razones expuestas, pues una cosa es la extinción del contrato y otra la extinción de la acción, difícilmente puede imputarse a aquellos un retraso desleal en el ejercicio de esta, puesto que, como decíamos en la sentencia de 22 de mayo de 2019 en un supuesto semejante, 'la verdadera naturaleza y trascendencia jurídica de este tipo de cláusulas y los efectos de su nulidad -retroactividad total o no- sólo han quedado jurisprudencialmente aclarados y fijados, y por lo tanto no pudo ser conocida por los actores hasta fechas anteriores próximas a la interposición de su demanda. El hecho de que el préstamo hipotecario fuera cancelado cuatro años antes de interponerse la presente demanda e incluso el que los demandantes en ese momento pudieron conocer la existencia de la cláusula suelo no son hechos y circunstancias que puedan calificarse de actos propios de los demandantes demostrativos de un completo y perfecto conocimiento de la naturaleza y trascendencia jurídica y económica de la cláusula en cuestión, capaces por tanto, de suscitar en la entidad financiera una razonable confianza de que no se iba a producir la presente reclamación. No concurren por consiguiente los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de la acción y que generalmente remite, bien a la conocida como doctrina de los actos propios o bien a la doctrina del abuso del derecho ( STS de 29 marzo 2006 , 3 diciembre 2010 , y 24 febrero 2017 entre otras), sin olvidar que se trata de una acción de nulidad absoluta, no sujeta a plazo de caducidad por prescripción, por lo que no existiría límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades, cuando además, como decimos, la activación del derecho tiene su origen en la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación y ratificar íntegramente la sentencia recurrida.

SEPTIMO. - Desestimado el recurso de apelación procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la LEC , imponer a la parte recurrente las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., (hoy BANCO DE SANTANDER), contra la sentencia de 20 diciembre de 2018 dictada en el Juicio Ordinario número 362/18 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valladolid, y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.