Sentencia CIVIL Nº 274/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 225/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00274/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33004 41 1 2019 0000277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILES
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000032 /2019
Recurrente: Luis Carlos
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado: JOSE CARLOS FERNANDEZ BLANCO
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE AVILES
Procurador: MARIA LUISA PEREZ GONZALEZ
Abogado: IRENE ASTARIZ GONZALEZ
NÚMERO 274
En OVIEDO, a veinticuatro de Junio de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 225/2020, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 32/2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Avilés, promovido por D. Luis Carlos , demandante
en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE AVILÉS ,
demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha diez de Enero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL N.º NUM000 DE LA DIRECCION000 DE AVILÉS , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de Junio de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D, Luis Carlos , propietario de un local ubicado en la planta NUM001 del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Avilés, inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, formula demanda contra la comunidad de propietarios del edifico solicitando se declare la nulidad del acuerdo primero adoptado en la junta general ordinaria celebrada el 23 de octubre de 2.018 y en el que se aprueba que dicho local tiene contraída con la comunidad la deuda de 5.091'75 euros, correspondiente a obras llevadas a cabo en las terrazas del edificio. Deuda cuyo pago debió haber realizado en cinco plazos o derramas de 1.018'35 euros cada una.

La comunidad acuerda que de no abonar dicha suma en el plazo de quince días se proceda a su reclamación judicial.

Las razones aducidas para propugnar la nulidad del acuerdo son de naturaleza formal. Argumenta que no fue convocado a dicha junta y no se le notifica el acuerdo. Aprovecha el escrito de demanda para denunciar que, de forma reiterada, no es convocado a las juntas de propietarios, tal y como sucedió con la celebrada el 23 de octubre de 2.017 o la junta general ordinaria de 23 de noviembre de 2.017, que el demandante califica de 'reunión', y en la que se aprueba la ejecución de la obra, su adjudicación a Syrpsa y el importe global de la misma. Se dice la forma en la que se realizarán los pagos, cinco plazos mensuales de no conseguir mayor facilidad de pago, pero nada se concreta acerca de la suma a satisfacer por cada propietario.

También aduce motivos de fondo, a saber, que el reparto del coste de ejecución de la obra de las terrazas no se ha realizado con arreglo al título de división en propiedad horizontal ni conforme a los coeficientes de participación en los elementos comunes. Se obvia que el edificio cuenta con dos plantas de sótano destinadas a garajes y que también participan en la comunidad con un coeficiente elevado. El sótano primero tiene un coeficiente de 27'61% y el sótano segundo del 28'29%. Se les ha excluido del pago de la obra lo que supone que el local en lugar de satisfacer el 11'76% lo que asciende a 2.245'18 euros, que ya ha abonado, se le liquide un coeficiente del 26'67%, lo cual vulnera el título constitutivo de la propiedad horizontal.

La comunidad demandada se opone a las pretensiones del actor. Dice que éste es convocado a las juntas de propietarios y cuando no acude se le notifican los acuerdos. Mantiene que desde su origen el edifico de autos, formado por cuatro plantas de viviendas, en total catorce viviendas, cuatro en las tres primeras plantas y dos en la última y el local del demandante, así como los dos sótanos destinados a garaje se subdivide en dos comunidades diferentes, cada una de ellas provista con un CIF. Al estructurarse como dos comunidades distintas los coeficientes de participación en su comunidad, de los pisos y local se alteran de manera que el 44'1% que se les asigna en todo el edificio pasa a ser el 100%. El local en lugar del coeficiente de participación del 11'76% tiene el 26'67%, lo que explica el reparto realizado en los gastos comunes de obra de reparación, extremo conocido por el demandante.

La sentencia de instancia, en el fundamento de derecho tercero, aprecia la falta de legitimación activa ad causam del demandante al constatar la carencia de un requisito de procedibilidad. No está al corriente en el pago de la deuda con la comunidad, como exige el artículo 18.2 LPH. No ha abonado o consignado la totalidad de la deuda contraída con ella los 5.091'75 euros. Ante esa falta de capacidad procesal obvia entrar a examinar el fondo del litigio.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por el demandante y alterando el orden expositivo del recurso, hemos de rechazar la aducida falta de motivación de la resolución de instancia.

La resolución apelada contiene una motivación, cumple las exigencias del artículo 120 de la Constitución Española. La juzgadora 'a quo' examina el proceso entablado, las acciones ejercitadas, valora las pruebas aportadas y llega a la convicción que recoge en su resolución. El ahora apelante conoce los motivos por los que la juzgadora considera no debe entrar a examinar el fondo del litigio. Puede discrepar de ellos y atacarlos vía apelación, pero carece de justificación el aducir falta de motivación.



TERCERO.- Discrepa el tribunal de la aplicación que se hace, en la resolución de instancia, del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. En dicho precepto legal al regular quien está legitimado para impugnar los acuerdos de comunidad prevé '....para impugnar los acuerdo de la Junta de propietarios deberá (el propietario) estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas'. Acto seguido añade: 'Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

El acuerdo que el demandante impugna sería subsumible en esa excepción pues se le está liquidando una deuda para con la comunidad aplicándole, de facto, un coeficiente superior al que tiene expresamente reconocido en el título constitutivo de la comunidad. Y así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de noviembre de 2.019, con referencia a las de 14 de octubre de 2.011; 20 de julio de 2.012; 22 de octubre de 2.014 ó 6 de marzo de 2.019 reconoce que quedan exonerados de ese requisito de procedibilidad no sólo la impugnación de acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título previsto en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino también los acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos bien sea de manera general o bien para algunos gastos en particular y ello con independencia de si esta alteración se produce con vocación de permanencia o en una ocasión concreta.

En el caso de autos al aplicar al demandante un coeficiente diferente del establecido en el título constitutivo se modifica el reparto de gastos y en consecuencia puede impugnar el acuerdo sin necesidad de cumplir ese requisito de procedibilidad, que además ha cumplimentado, pero en la cuantía que él considera debe abonar.



CUARTO.- Abundando en lo anteriormente expuesto y en contra de lo que argumenta la comunidad demandada no podemos dar por acreditado que el edificio se haya estructurado en dos comunidades diferentes y autónomas, de manera que las plantas de garaje no deban contribuir al pago de derramas o gastos extraordinarios del edifico. El título constitutivo de la comunidad prevé determinados gastos, en los que no participan ni los garajes ni el local. Cláusulas que han de ser interpretadas en términos restrictivos. Es más, una alteración como la que propugna la comunidad de propietarios exigiría un cambio del título constitutivo y la fijación de nuevos coeficientes de participación en la comunidad. Documento al que debería darse la debida publicidad a fin de que terceros adquirentes conocieran el coeficiente de participación antes de proceder a su adquisición.

Es más de existir dos comunidades diferentes la comunidad de garajes debería haber otorgado título constitutivo de la comunidad y, estatutos, en su caso, definiendo claramente los gastos generales que corresponden a una u otra comunidad. Hay elementos generales del edificio en el que participan todos los predios, tales como bajantes, colectores. De hecho en la Junta General celebrada el 23 de octubre de 2.018 se aprueban unas obras en cubiertas en las que también participan los garajes. Y es que cuando en el año 1.983 se constituyen juntas rectoras de los pisos y de los garajes, lo que parece es que operan como subcomunidades pero dentro de la comunidad general, haciéndose cargo la subcomunidad de garajes de algunos gastos exclusivos como podría ser el pintado de las plazas de garaje.

Tampoco podemos aceptar, como dice la juzgadora de instancia, que el demandante admitiera de facto el cambio de coeficientes de participación en la comunidad de propietarios. De las dos juntas a las que hace referencia la juzgadora de instancia, la celebrada el 9 de abril de 2.014 es irrelevante, viene referida a obras en la fachada en las que por el título constitutivo de la comunidad no participan ni locales ni garajes. En cuanto a la junta celebrada el 29 de diciembre de 2.009, en la que se trata el coste de reparación de las terrazas del piso NUM002 y NUM003 , se liquida la suma a abonar por el propietario del local aplicándole un coeficiente de participación del 26'67%. Ahora bien, no se nos diga que ese propietario estaba de acuerdo con ese coeficiente.

No impugnó judicialmente el acuerdo, pero en el apartado tercero de ruegos y preguntas deja constancia expresa 'no está conforme con que al bajo comercial le corresponda el 26'67% de los gastos de comunidad de la que el bajo no está incluido (suponemos quiere decir excluido) y que quiere que se le aplique el porcentaje que tiene señalado en la escritura de obra nueva del edificio'. El cambio en el título constitutivo de la comunidad exige conformidad de todos los propietarios y el demandante no está de acuerdo.



QUINTO.- Apreciada la legitimación activa del demandante, será el tribunal de apelación quien deberá resolver el litigio en primera instancia, a tenor de lo regulado en el artículo 465.3 de la LEC y además, el apelante no solicita se declare la nulidad de la sentencia y la devolución de los autos al juzgado para que dicte una nueva resolución, examinando el fondo del litigio.

Procede declarar la nulidad del acuerdo impugnado por la falta de convocatoria, citación del demandante a la celebración de la junta. Esa falta de notificación, citación a la junta ya se ponía de relieve en el escrito rector de la litis. La comunidad demandada no aporta prueba acreditativa de que esa citación hubiera tenido lugar. Por no probar no acredita como se citaba al propietario del local para que con conocimiento de la convocatoria y de los temas a tratar en ella pudiera acudir o no según considerase oportuno. No se solicita el testimonio del administrador de la comunidad quien podía haber aclarado cómo se hacía la citación, hecho que no debe suscitar mayor dificultad tratándose de un local abierto al público, bastaba con entregarle la citación y que firmara algún documento acreditativo de su recepción. El único testigo propuesto por la parte demandada es el presidente de la comunidad, en realidad más que testigo, dado que el presidente representa a la comunidad en juicio, artículo 13.3 LPH, es la parte. Dicho 'testigo' dice que el demandante sí estaba citado y además la convocatoria a las juntas se fija en el portal del edificio. Ahora bien, dicha declaración no es suficiente para acreditar la existencia de la citación. El local del demandante, que se sepa, no tiene acceso al portal y su propietario no consta que lo sea o sea arrendatario de alguna de las viviendas del inmueble.

Esa falta de citación es por sí sola razón suficiente para declarar la nulidad del acuerdo, al privar al propietario afectado de la posibilidad de acudir a la junta, exponer los argumentos que estimase oportunos y los motivos de su disidencia. Se le priva de un derecho esencial a su condición de propietario que lleva aparejada la nulidad del acuerdo, pues esa omisión no se suple con la ulterior notificación del acuerdo alcanzado sin que él pudiera participar en la celebración de la junta, exponer los motivos de discrepancia con la deuda que se le liquida, someterlo a votación y en su caso adoptar el acuerdo que se considere procedente.

En lo que no cabe acoger la demanda es cuando se solicita que este tribunal concrete la suma en la que el demandante ha de contribuir al pago de las obras. Es la comunidad quien, en una nueva junta celebrada con las formalidades legales exigidas en cuanto a la convocatoria, en particular la citación a la misma del ahora apelante, debe fijar el coeficiente en el que el demandante ha de contribuir al gasto comunitario y en su caso, si el demandante discrepa del acuerdo comunitario, podrá impugnar o no el nuevo acuerdo.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda, lo es en forma parcial, en cuantos se declara la nulidad del acuerdo primero de la junta de propietarios, pero no se acoge la pretensión de fijar, por el tribunal, la cuantía en la que el demandante ha de contribuir al pago de las obras, implica que no se haga especial condena en costas de ambas instancias, artículos 394 nº2 de la LEC, 398 nº 2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada el diez de enero de dos mil veinte, por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés, en el Juicio de Ordinario Nº 32/2.019. Se revoca la sentencia apelada.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Luis Carlos , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE AVILÉS. Se declara la nulidad del acuerdo primero de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el 23 de octubre de 2.018. En lo demás se rechaza la petición del demandante. No se hace especial condena en costas en ambas instancias.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.