Sentencia CIVIL Nº 274/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 213/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0829842120168197242

Recurso de apelación 213/2019 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vic

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 604/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICÓ

Parte recurrida: Patricia, Leoncio, Rita

Procurador/a: ESTER ROQUETA MAURI

Abogado/a: MARC BUSQUETS OLIU

SENTENCIA Nº 274/2020

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) Antonio Gómez Canal Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 15 de septiembre de 2020

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 604/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia - 24/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ESTER ROQUETA MAURI, en nombre y representación de Patricia, Leoncio, Rita.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Estimo íntegramente la demanda deducida por el/la Procurador/a Sr, Roqueta Mauri, en nombre de DON Leoncio, DOSTI Rita y DOÑA Patricia frente 576 LEC ( BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. como sucesora universal de CATALUNYA BANC, S.A. y CAUCA DE CATALUNYA y en consecuencia, declaro 1o Siguiente:

Anulo, por error en el consentimiento, la orden de compra por valor nominal de 123.000 euros de fecha 12de noviembre de 2009 y de todo.lo actuado con posterioridad en relación con ella.

Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a abonar a DON Leoncio, DOÑA Rita y se fij; DOÑA Patricia el importe total satisfecho para la adquisición de las preferentes, que asciende a 123.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la compra de las preferentes y los intereses del art. 576 LEC a contar desde la fecha de esta sentencia, si bien de dicho importe global será reducida la cuantía de 40.945,57 euros abonados por el FGD.

Asimismo, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. deberá abonar a DON Leoncio, DOÑA Rita y DOÑA Patricia la totalidad de los importes cobrados como intereses o cuponesdurante el período de vigencia de las participaciones preferentes más los intereses legales devengados por estas liquidaciones de intereses o cupones desde la fecha de su abono y el interés del art. 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia.

Por su parte, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.tendrá derecho a percibirde DON Leoncio, DOÑA Rita y DOÑA Patricia la totalidad de las cantidades que les fueron abonadasen calidad de rendimientos de las preferentes,más el interés legal de las mismas a contar desde el momento en que seabonaron tales rendimientos y el interés del art. 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia.

La liquidación concreta de las prestaciones mencionadas que deben restituirse se fijará en ejecución de sentencia, sobre la base liquidadora anteriormente expresada, sin perjuicio del acuerdo entre las partes al respecto.

Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.a abonar las costascausadas en este procedimiento. '

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.-Por D. Leoncio, Dª Rita y Dª Patricia se interpuso en fecha 19 de Octubre de 2016 demanda de acción de nulidad de la operación de inversión en participaciones preferentes de fecha 12 de Noviembre de 2009 suscrita por los actores con Caixa Catalunya ( después Catalunya Banc y finalmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA). La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de los adquirentes, el perfil erróneo del producto y por la confianza pretendiendo además la condena a la restitución con intereses.

La sentencia fue íntegramente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales en la forma descrita en el fallo fijándose la cuantía en 82.054,43€ constitutivas de la diferencia entre lo invertido y lo recibido como consecuencia de la venta de las acciones percibidas tras el canje forzoso.

Interpone Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurso de apelación limitando su contenido a: 1.- la caducidad de la acción respecto a la adquisición de participaciones preferentes en el año 2009 al deber tenerse en cuenta como dies a quo del término cuatrienal el correspondiente a la finalización del primer trimestre de 2012. Añade que junto a dicha fecha, se solicitó documentación al director de la oficina el 19 de Octubre de 2012 iniciando después solicitud de arbitraje . Todo ello indiciaría que el conocimiento de los demandantes del producto contratado fue muy anterior al canje y que por lo tanto la acción habría caducado.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.-Con carácter general, y antes de entrar a considerar la única cuestión planteada en el recurso hay que hacer referencia a la sentencia dictada que analiza desde el punto de vista fáctico y jurídico de forma completa, exhaustiva y minuciosa las distintas cuestiones planteadas en la demanda y en la contestación.

Al respecto pues hay que hacerreferencia a que la doctrina jurisprudencial ( recogida en la sentencia de la sección 13ª de la audiencia de Barcelona sintetizando el criterio) dimanante tanto del Tribunal Constitucional(sentencias 74/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivaciónpor remisióna una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivaciónde la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisiónno deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

TERCERO.- Caducidad de la acción.Se aceptan de esta forma las argumentaciones contenidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de Instancia.

Este es el único elemento de carácter fáctico o jurídico que es controvertido en la sentencia de Instancia. De hecho el fundamento de derecho segundo es preciso ponerlo en relación con el tercero en el que se describen los hechos probados. El apartado quinto del mismo recoge expresamente que ' D. Leoncio, Dª Rita y Dª Patricia tomaron conciencia de la realidad, consecuencias y riesgos del producto adquirido en fecha 08.11.2012 al interesar el sometimiento a arbitraje de su controversia e interpusieron la demanda en fecha 19.10.2016 ( y no en fecha 28.10.2016, como aduce la demandada...)'

En la fundamentación jurídica la sentencia aplica el plazo de cuatro años computando como dies a quo el planteamiento del arbitraje y como dies ad quem la demanda y concluye que ésta se presentó dentro de plazo Ya en la sentencia de la audiencia de Barcelona , sección diecinueve de fecha 12 de Enero de 2017 se recoge el criterio que considera que el dies a quo para el ejercicio de la acción nace con la consumación del contrato, y no con su perfección al tratarse de un contrato de tracto sucesivo. Venía a consolidar esa sentencia otras muchas en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Así, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participacionespreferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participacionesque emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participacionesy la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participacionesy, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participacionesy, en consecuencia, el plazo de caducidadno puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo o a muy largo plazo, según la naturaleza de los títulos, no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Consideraría en esta línea y por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto viene a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabría considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 corrige esta línea sostenida mayoritariamente por las Audiencias provincialessosteniendo en definitiva que ' La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Dicha doctrina ha sido reiterada por la sentencia 257/2018 , de 26 de abril , del Tribunal Supremo , con cita de las sentencias 652/2017, de 29 de noviembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras.

Ahora bien, la aplicación de esta doctrina no ha de implicar de forma automática la consideración como dies a quo del momento en que , por primera vez, dejaron de liquidarse los rendimientos de las obligaciones y/o participaciones puesto que de la falta de abono no pude en sí derivarse un conocimiento de la naturaleza real del contrato, de sus condiciones esenciales y con representación por parte d ellos consumidores de que en realidad no se trataba de un depósito a plazo fijo y sí de una operación subordinada de riesgo. Para ello la entidad financiera habría de haber acreditado ex art. 217 de la LEC la realidad contractual y la asunción de tal condición por los clientes. Ello no ha sucedido en este caso, al no poder contrastarse si la cuenta domiciliataria donde se efectuaban los ingresos era exclusiva para dicha cuenta o si se hacían en la misma otros ingresos o pagos que hubieran podido llegar a ocultar la existencia o inexistencia de pago, se desconoce si de una u otra forma los clientes se dirigieron entonces a la entidad financiera , si hubo explicación del impago o de un eventual retraso y si entones se integró la realidad del contrato en el conocimiento y voluntad de los pacientes.

No cabe pensar en definitiva que los clientes no fueran diligentes en dicho momento y no cabe considerar como día inicial del cómputo la elevación a la entidad financiera del escrito instando información y documentación del producto que por lo demás solo fue ofrecida parcialmente sirviendo de base dicha documentación para plantear el arbitraje, momento que es el que en todo caso y como momento más lejano hay que considerar en relación al conocimiento de las características de lo contratado y no los anteriores, planteados en el recurso y que en modo alguno evidencian el cabal y diligente conocimiento por parte de los consumidores. La acción por tanto, no habiendo transcurrido los cuatro años no está caducada. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la sección 19 de 15 de noviembre de 2018 considerando el momento inicial el del canje por el FROB de las participaciones en acciones siendo éste el criterio sostenido por la sección que dicta esta Sentencia.

CUARTO.- COSTAS. La desestimación del recurso y conforme a lo dispuesto en el artículo 398,2 LEC, conlleva la imposición de costas en la alzada

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA SA contra la Sentencia dictada en fecha 24 de Octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic, debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.