Sentencia CIVIL Nº 274/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 754/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1103142C20160000013

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 754/2019

Asunto: 500769/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 4/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 3 DE DIRECCION000

Negociado: AA

Apelante: Fructuoso

Procurador: ROSA MARIA JAEN MENA

Abogado: LAURA MARIA ARIZ LAINEZ

Apelado: María Luisa

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERRER

Abogado: ALICIA SANZ MARTINEZ

SENTENCIA nº 274/20

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 4/2016

Rollo de Apelación número 754/2019

En la Ciudad de Cádiz, a trece de marzo de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 4/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000, seguidos a instancia de DON Fructuoso, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Jaén Mena y asistido de la Letrada Doña Laura María Arníz Laínez, frente a DOÑA María Luisa, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Daña Carmen Sánchez Ferrer y asistida de la Letrada Doña Alicia Sanz Martínez, que interpuso demanda reconvencional; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 5 de marzo de 2018, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 4/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio establecidas en la Sentencia dictada, en fecha 10 de Diciembre de 2012, en el seno del Procedimiento de Divorcio seguido ante este Juzgado con el nº 594/2012, formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Rosa María Jaén Mena, en nombre y representación de D. Fructuoso, contra Dña. María Luisa.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL de modificación de medidas definitivas de divorcio establecidas en la Sentencia dictada, en fecha 10 de Diciembre de 2012, en el seno del Procedimiento de Divorcio seguido ante este Juzgado con el nº 594/2012 formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Dña. María Luisa contra D. Fructuoso, y en su virtud debo acordar y acuerdo la modificación de la Cláusula Sexta del Convenio Regulador de fecha 25 de Septiembre de 2012 en el único sentido de que el día 6 de Enero de cada año, el progenitor al que no correspondiere la segunda mitad del periodo vacacional de Navidad, tendrá derecho a visitar al hijo menor de edad y tenerlo en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 16:00 horas, debiendo reintegrar al menor en el domicilio del progenitor al que correspondiere cada año la segunda mitad de las vacaciones de Navidad, todo ello siempre que el progenitor al que correspondiere esa segunda mitad no tenga programado ningún viaje en dicha fecha.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad con la desestimación de su pretensión de reducción de la pensión de alimentos establecida a su cargo para el hijo menor en la sentencia que aprobó el convenio regulador suscrito, en la cantidad de 150 euros cuando esté en situación de desempleo y de 200 euros cuando esté incorporado al mundo laboral, que interesa sea establecida en una cuantía fija de 100 euros, alegando error en la valoración de la prueba ya que la juzgadora a quo presupone que el apelante trabaja de manera concatenada en la empresa DIRECCION007 y que por ese motivo y, habiendo empezado a trabajar en dicha empresa cuatro meses antes de suscribir el convenio regulador en el año 2012, puede asumir el importe de la pensión fijada de 150 euros cuando esté en situación de desempleo y de 200 euros cuando está incorporado al mundo laboral, estimando que se equivoca al valorar la prueba practicada, pues aún cuando esté trabajando en la misma empresa, su sueldo depende de los servicios de seguridad para los que sea requerida y, por ello, solicitaba, no la aplicación del artículo 152 CC, sino que como el mismo entonces desconocía que pudiera verse en la situación que padece a partir del año 2015, en que hay meses en que la empresa lo contrata unos pocos días y percibe unos ingresos de 47, 41 euros o 48, 31 euros, sin embargo, por estar incorporado al mercado laboral, tiene que abonar la pensión de 200 euros y, es por ello, por lo que insta la fijación de una cantidad de 100 euros, pues la ambigüedad con la que fue redactado el convenio lleva a posturas absurdas como la descrita o, que se encuentre cobrando la ayuda familiar de 426 euros y tenga que abonar una cuantía de 150 euros.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.-La parte apelante, en cuanto a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, alega que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidaD.

El actor en su demanda fundamenta su pretensión en el hecho de que si bien continúa trabajando para la misma empresa, desde 2015 realiza trabajos de forma esporádica, percibiendo ingresos muy inferiores a los que percibía, por lo que no puede afrontar la pensión de alimentos establecida, pese a estar incorporado al mercado laboral, pretendiendo además acabar con la ambigüedad con que fue redactada la cláusula del convenio, interesando la cuantía única de 100 €. En la sentencia apelada se estima acreditado por la documental practicada que a la fecha de suscripción del convenio regulador, el actor estaba trabajando en la empresa DIRECCION007. desde el mes de mayo de 2012, es decir, cuatro meses antes de acordar el importe de la pensión, percibiendo entre 546, 82 euros y 1.216.90 euros (según las nóminas aportadas correspondientes a esos cuatro meses). Asimismo se indica que con la demanda se aportan nóminas de días concretos de los meses de febrero de 2015 (34, 40 euros), marzo de 2015 (125, 79 euros), junio de 2015 (96, 62 euros) y agosto de 2015 (192 euros), constando según su vida laboral que desde el mes de febrero de 2016 ha trabajado diversos periodos de tiempo de forma concatenada y para la misma empresa DIRECCION001, no habiéndose aportado las nóminas correspondientes a dichos meses y, constando que a fecha de diciembre de 2017 se encontraba dado de alta, constando desde el mes de febrero de 2018 en situación de desempleo percibiendo 1.089 hasta el mes de junio de 2018, fecha en la que, considera la juzgadora a quo que, o bien percibirá prestación por desempleo por importe de 426 euros, o bien, ingresos procedentes del trabajo. Ello lleva a concluir en la instancia que no resulta de la prueba practicada la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para fijar el importe de la pensión alimenticia acordada entre las partes, pues lo cierto es que ya en el convenio regulador se contempló la situación laboral del obligado al pago al establecer distintos importes según estuviere trabajando o desempleado, siendo éstas precisamente las circunstancias que se alegan para solicitar la modificación de medidas, además de no constar una reducción de ingresos, toda vez que sólo se han aportado nóminas correspondientes a cuatro meses al azar anteriores a la presentación de la demanda en los que esos ingresos sí resultaban inferiores pero lo cierto es que no consta que esa minoración se hubiera prolongado en el tiempo ni antes ni después siquiera de la interposición de la demanda, habida cuenta de que no se han aportado nóminas posteriores al año 2012 (salvo las cuatro del año 2015 mencionadas), ni nóminas posteriores pese a constar que ha estado trabajando de forma continuada, a lo que cabe añadir que en la actualidad percibe 1.080 euros mensuales en concepto de prestación por desempleo, sin que el hecho de percibir en un concreto periodo de tiempo limitado y de escasa duración una cuantía algo inferior, pueda ser determinante de un cambio sustancial de circunstancias.

Esta Sala no puede sino compartir la anterior valoración probatoria realizada en la instancia, estimando que hay una ausencia de prueba de la reducción de ingresos con la que pretende presentarse el actor, que funda el cambio exclusivamente en un recibo de salarios correspondientes a servicios prestados en el mes de febrero de 2015 en la empresa DIRECCION002. y cinco recibos más de salarios de días concretos de 2015, uno correspondiente a los días 28 a 31 de marzo de 2015, de la misma empresa, y los otros cuatro, referidos a la empresa DIRECCION003, correspondientes a 14 y 15 de agosto, 29 de agosto, 14 de junio y 28 de junio. Del informe de vida laboral resultan los siguientes periodos en que el apelante consta de alta: (i) del 6 de diciembre de 2014 al 25 de abril de 2015, del 10 al 17 de mayo de 2015 y el 25 de julio de 2015 en la empresa DIRECCION002.; (ii) del 1 al 4 de mayo de 2015, y los días 31 de mayo, 14 y 28 de junio, 14 y 15 de agosto, 29 de agosto, 28 de noviembre 2 de diciembre de 2015 y 7 y 10 de enero de 2016 en DIRECCION003.; (iii) del 9 de julio al 2 de agosto de 2015 en DIRECCION004.; (iv) el 5 de enero 2016 en DIRECCION005.; (v) del 8 al 13 de junio en DIRECCION006.; (vi) del 15 de junio al 23 de junio de 2015, del 1 de julio al 30 de septiembre de 2015, del 24 de febrero al 30 de abril de 2016, del 3 de mayo al 30 de junio de 2016, del 1 de julio al 30 de septiembre de 2016, del 1 octubre de 2016 al 5 de junio de 2017, del 6 de junio al 30 de junio de 2017, del 1 de julio al 30 de septiembre de 2017, del 1 al 31 de octubre de 2017, del 4 de noviembre al 12 de diciembre de 2017, y a partir de 13 de diciembre de 2017, en DIRECCION001. Por otra parte, del certificado del Director Provincial de Empleo emitido el 6 de febrero de 2018 se desprende el reconocimiento al hoy apelante de una prestación contributiva por desempleo del 1 de febrero al 21 de junio de 2018 con la base reguladora diaria de 51, 86 euros y un importe mensual íntegro de la prestación/subsidio por desempleo de 1089, 06 €, lo que casa mal con el carácter esporádico de los ingresos que alega el apelante, que no ha aportado, pese a haber presentado la demanda en enero de 2016, las nóminas correspondientes a todas las empresas y a todos los períodos trabajados en 2015, que evidencian que no se ha producido una alteración de circunstancias que el mismo alega, presentando tan sólo el mes de febrero completo y días sueltos. En el propio informe de vida laboral consta que el recurrente ha estado 12 años tres meses y seis días de alta y, ello, descontando los superpuestos, porque el mismo tiene 44 días de pluriempleo. Si comparamos con el período anterior a la suscripción del convenio regulador, obrante en el informe de vida laboral, no podemos apreciar una alteración de circunstancias, ni el recurrente, a quien incumbía la carga de la prueba, ha acreditado la reducción de sus ingresos, por cuanto que ha aportado recibos de salarios al azar, que no reflejan lo que ha debido cobrar en el año 2015.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.

CUARTO.-Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Jaén Mena, en nombre y representación de Don Fructuoso, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 de fecha 5 de marzo de 2018, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 4/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.