Sentencia CIVIL Nº 274/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 116/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00274/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2018 0000010

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000010 /2018

Recurrente: D. Evelio

Procurador: Dª UXIA RIOS TESOURO

Abogado: D. CARLOS RODRIGUEZ RIVAS

Recurrido: Dª Leonor y MINISTERIO FISCAL

Procurador: Dª EVA ALVAREZ COSCOLIN

Abogado: Dª BARBARA VALEIRAS MOSQUERA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00274/2020

En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos bajo el nº 10/18, Rollo de apelación núm. 116/2020, entre partes, como apelante, don Evelio, representado por la procuradora de los tribunales doña Uxía Rios Tesouro, bajo la dirección del letrado don Carlos Rodríguez Rivas y, como apelados, doña Leonor, representada por la procuradora de los tribunales doña Eva Álvarez Coscolín, bajo la dirección de la letrada doña Bárbara Valeiras Mosquera y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Acuerdo la DISOLUCION del matrimonio formado por Dña. Leonor y D. Evelio, con todos los efectos legales.

Se fijan como medidas definitivas.

a) Se atribuye la guarda y custodiade Julián a la madre, ejerciendo la patria potestadcompartida ambos progenitores.

b) Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar y sus anexos al hijo menor y a la madre bajo cuya custodia queda, así como el ajuar que en la vivienda se encuentra, debiendo asumir los consumos de la misma.

c) Establecer como régimen de visitasen favor del padre:

· Fines de semana alternos desde el viernes a las 19:30 hasta el domingo a las 20:00 horas con entrega y recogida en el domicilio materno. En el caso de existir festivo o puente, recogerá al menor en el colegio el último día de clase (sea jueves o viernes) y la reintegrará a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. Los festivos o puentes deberán ser los escolares de las menores, no los laborales de los progenitores.

· Todos los martes, jueves de 19:30 horas a 21:00 horas con entrega y recogida en el domicilio materno o en su caso en la actividad extraescolar que estuviera realizando el menor.

· Vacaciones de Navidad divididas en dos períodos: desde la salida del colegio el último día escolar en diciembre hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre el primer período y el segundo desde ese momento hasta el inicio de las clases en enero, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares y al padre en los pares.

· Vacaciones de Semana Santa (desde la finalización de las clases hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio) y carnaval (desde el viernes que finalizan las clases hasta el miércoles de ceniza a las 20:00 horas) se distribuirán anualmente y de forma rotativa, los años pares con la madre semana santa y con el padre carnaval y los impares con el padre Semana Santa y con la madre carnaval.

· Las vacaciones de verano, se dividirán por mitad y por quincenas: desde las 20:00 horas del 30 de Junio hasta las 20:00 horas del 15 de Julio y desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto y desde las 20:00 horas del 31 de Agosto hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso en Septiembre, la primera mitad correspondiéndole al padre en los años pares, y la segunda desde la salida del colegio en Junio hasta las 20:00 horas del 30 de Junio las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de Agosto hasta las 20:00 horas del 31 de Agosto la segunda correspondiéndole al padre en los años impares. La entrega y recogida se realizará en el domicilio materno.

· El régimen de alternancia de los fines de semana tras un período vacacional será el siguiente, el primer fin de semana posterior al período vacacional corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutado del último período, comenzando nuevamente la alternancia.

· El padrón del menor será el del domicilio paterno.

d) Deberá el padre en concepto de alimentos para su hijo menor de edad, ingresar todos los meses, la cantidad de 150 euros en la cuenta que designe la madre, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índica que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año.

Dentro del concepto de pensión de alimentos deberá contribuir en el 40% de los gastos escolares (tanto la matrícula, como de libros y material escolar que se generan al inicio del curso escolar) y el 40% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social que se puedan generar de futuro) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá de consensuarse dichos gastos. Se entenderá prestada su conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida. En caso de discrepancias, el gasto extraordinario deberá ser autorizado por el Juzgado, conforme al art. 156 del CC , salvo razones objetivas de urgencia.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal dedon Eveliorecurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Doña Leonor se presentó demanda de disolución de matrimonio por causa de divorcio contra Don Evelio, en la que además solicitaba que se le atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad de ambos, la atribución del uso de la vivienda familiar, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre y la fijación de la correspondiente pensión de alimentos para el menor. La parte demandada mostró su conformidad con la disolución del matrimonio, interesando que se estableciera un régimen de custodia compartida del hijo, solicitando que en consecuencia, no se estableciese pensión de alimentos.

En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la disolución del matrimonio por divorcio, se atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor así como el uso de la vivienda familiar, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre; se fijó una pensión de alimentos para el hijo de 150 euros mensuales que debe abonar el padre a la actora y el 40% de los gastos escolares y de los gastos extraordinarios.

Frente a dicha resolución se interpone por el demandado el presente recurso de apelación alegando infracción del artículo 283 en relación con el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse omitido la práctica de la prueba documental que fue indebidamente denegada en la instancia; infracción de los artículos 319, 326 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse producido una absoluta omisión de la valoración de la prueba aportada lo que ha producido la infracción de los artículos 68 y 92, apartados 5, 6, 7 y 8 del Código Civil y de la normativa protectora de los menores al no haberse tenido en cuenta su interés superior y no establecer la custodia compartida que considera lo más adecuado para el hijo común; y subsidiariamente, error por falta de aplicación del artículo 142 del Código Civil en relación a la cuantificación de la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios del menor establecida en la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal y la parte demandante se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se alega por el apelante infracción del artículo 92 del Código Civil y de la normativa tuitiva de los menores, al no haber valorado la prueba practicada y no haber optado por el régimen de custodia compartida que considera que es el más beneficioso para el hijo de los litigantes y el más adecuado a su interés que es el principio que debe imperar en esta materia.

Para resolver la cuestión referida a la custodia de los hijos, una de las más delicadas y difíciles de solventar en los procesos en que se produce una ruptura entre los progenitores al converger factores objetivos y subjetivos, emocionales y personales, ha de tenerse en cuenta que todas las actuaciones que afecten a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, y en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño. En el ámbito nacional, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, en la actual redacción, según la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, dispone que en la aplicación de la Ley y en las medidas concernientes a los menores primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 señala: 'La doctrina de esta Sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta Sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009).

El interés del menor ha de prevalecer incluso sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores; y así lo señala la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2011:

«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes».

Al respecto, la sentencia de 12 de diciembre de 2013 señala que 'la sentencia 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', es decir - STS 19 de julio de 2013-, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La misma doctrina se mantiene en la sentencia de 22 de febrero de 2017, declarando: 'Los criterios que la Sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que, se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse como normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y, finalmente, cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre de 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras)'.

En este caso, del matrimonio de los litigantes nació un hijo que en la actualidad tiene seis años de edad. La ruptura de la convivencia se produjo en el mes de junio de 2017, acordando los progenitores que el menor permaneciese bajo la custodia de la madre con un amplio régimen de visitas en favor del padre, régimen que se desarrolló hasta que se dictó auto de medidas provisionales que fueron solicitadas por la madre en septiembre de ese año, en el que se mantenía la custodia exclusiva en favor de la madre, en base fundamentalmente a la mayor disponibilidad de la misma para cuidar al menor en atención a su horario laboral y a la falta de concreción por parte del padre del domicilio donde podría desarrollarse la custodia compartida que pretendía y que, ahora, constituye el motivo fundamental de su recurso. Al efecto, revisada la prueba practicada en las actuaciones se comparte plenamente la decisión que al respecto se adopta en la sentencia, que aparece suficientemente motivada en atención a las pruebas practicadas, con alusión no solo a lo establecido en el auto dictado para establecer las medidas provisionales sino también a lo sucedido con posterioridad a ese momento. En relación a la cuestión de la vivienda en la que el padre pretende desarrolle la custodia compartida, inicialmente aportó un contrato privado de arrendamiento de una vivienda sita en la localidad de DIRECCION000, en el que figura como arrendador Don Teodulfo, amigo del demandado, que no es propietario del inmueble, que además no reúne las características necesarias para servir de vivienda del menor, y que, además, en el acto del juicio manifestó que ya no la tenía arrendada, que no tiene recibos y no constan gastos de suministros, careciendo de calefacción. Posteriormente, el padre aportó un nuevo contrato de alquiler siendo la arrendadora amiga de su actual pareja, no acreditando el pago de los suministros ni existiendo indicios de habitar esa vivienda, teniendo en cuenta además que la madre mantiene que, según el menor, los fines de semana que se encuentra con su padre duerme en el cuartel de la Guardia Civil, pues la pareja del mismo, por su profesión, vive en él, reconociendo el padre que alguna vez fue así. Por tanto, siendo un punto especialmente conflictivo ya en el momento de establecer las medidas provisionales, el referido a la vivienda en la que permanecería el menor con el padre si se estableciera una custodia compartida, el mismo no ha podido aclarar tal extremo, no pudiendo así comprobarse que la vivienda elegida reúne unas condiciones aceptables para servir de domicilio al menor.

En relación a la disponibilidad de cada uno de los progenitores para el cuidado y la atención al menor, el padre es transportista, con una jornada laboral que se inicia a las 8h de la mañana y finaliza a las 19 horas de la tarde, obligándole su actividad laboral a comer en ruta, desarrollando una jornada continuada de diez horas. El menor acude a un colegio público del que sale a las 15 horas, siendo usuario del comedor escolar; y tras la jornada laboral acude a diversas actividades extraescolares (inglés, fútbol, apoyo escolar). El padre además de desconocer la organización de las actividades y rutinas del hijo, reconoció en juicio que, debido a sus obligaciones laborales, no podría acudir a recoger al menor y acompañarlo a esas actividades, manifestando que tendría que ser su madre la que asumiría esa ocupación. La jornada laboral de la madre que es profesora, coincide prácticamente con los horarios escolares del hijo, y dispone también de las vacaciones escolares en verano, Semana Santa, Navidad y puentes escolares; y además tiene mayoritariamente las tardes libres, para atenderlo y llevarlo a sus actividades.

Así, aunque la madre, como alega el padre, delegue en ocasiones el cuidado del menor en sus propios padres, pues viven en domicilios muy cercanos y siempre, durante el matrimonio, los abuelos maternos estuvieron muy implicados en el cuidado del menor, su disponibilidad por su horario laboral no es comparable con la del padre, cuyo trabajo le obliga a estar prácticamente todo el día fuera de casa, no habiendo podido responder a cómo va a disponer y organizar las tareas y las actividades que exigirían la custodia compartida del menor, limitándose a manifestar que suponía que lo haría su madre. Al respecto, se desconoce si la abuela paterna tiene posibilidad y está dispuesta a asumir los cuidados del menor, pues nunca asumió esa función, ni durante la vigencia del matrimonio ni cuando se produjo la ruptura, no habiendo dormido nunca el menor en su domicilio; no se sabe si sus circunstancias personales (edad, salud, ocupaciones diarias, etc), le permiten hacerlo y si además quiere hacerlo, pues no ha sido propuesta como testigo y no se ha manifestado su parecer el respecto. Además su domicilio está a una cierta distancia de la vivienda del menor y de su colegio, y no dispone de vehículo particular, lo que la obligaría a desplazarse permanentemente en transporte público para llevar y recoger al niño al centro escolar y a sus actividades extraescolares.

Finalmente, la adopción de un sistema de custodia compartida requiere una mínima capacidad de diálogo para no perjudicar el interés del menor y, en este caso, no puede establecerse tal sistema cuando no existe la más mínima comunicación entre los progenitores, manteniéndose bloqueados en los servicios de mensajería instantánea, realizándose los intercambios del menor a través de la abuela materna, o simplemente a través del ascensor, existiendo graves discrepancias entre ellos y falta de acuerdo en aspectos esenciales de la vida del menor, en ocasiones resueltos a través de sus letrados.

En suma, teniendo en cuenta la inexistencia de relación personal entre los progenitores; la disponibilidad de la madre para el cuidado del menor, aunque delegue algunas de sus funciones en sus padres que residen en el bloque contiguo y se ocupaban ya del niño antes de la ruptura de la convivencia; la falta de disponibilidad, por el contrario, del padre, cuyo horario laboral le impide en absoluto la atención al menor, del que desconoce sus actividades y rutinas, no acreditándose la disponibilidad de su propia madre para asistirlo aun teniendo en cuenta las dificultades derivadas de la distancia entre su domicilio y la vivienda del menor y la ausencia de vehículo particular; y desconociéndose cuál es realmente el domicilio del padre y las condiciones del mismo para el desarrollo de la vida del niño, se considera procedente el mantenimiento del régimen de custodia exclusiva que se estableció en la resolución apelada, manteniéndose asimismo la distribución porcentual de los gastos escolares y extraescolares establecida, pues es mínima la diferencia entre el porcentaje fijado, un 40% a cargo del padre, y el interesado en el recurso en base a una distribución proporcional en relación al salario de cada uno, que sería un 33%.

TERCERO.-Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta, igualmente, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Evelio, la procuradora de los tribunales doña Uxía Rios Tesouro, contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, en autos de Divorcio contencioso nº 10/18, Rollo de apelación nº 116/2020, que, consecuentemente, se confirma en su integridad; sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.