Sentencia CIVIL Nº 274/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 660/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00274/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0001126
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000660 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Luz
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: JOAQUIN LOPEZ FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 274/20

En PONTEVEDRA, a 29 de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000660 /2019, en los que aparece
como parte apelante-demandada, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado Dª. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, y como parte
apelada-demandante, Luz , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA PAZO IRAZU,
asistido por el Abogado D. JOAQUIN LOPEZ FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO
JAVIER VALDÉS GARRIDO, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 15 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de Dña. Luz , representada por la Procuradora Dña. Ana Pazo Irazu y asistida por el Letrado D. Joaquín López Fernández, frente a Banco Santander SA (antiguo Banco Pastor, SAU), representada por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero y asistido por la Letrada Dña. Rocío Robles Rodríguez; y, en consecuencia, DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera primera, apartado 3, subapartado 3.3. de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmado el día 21 de octubre del ano 2010, así como la cláusula tercera, apartado 3.3. letra I) de la ampliación y novación otorgada el día 25 de agosto de 2011 que fija un límite mínimo a la variación del tipo de interés. En consecuencia, CONDENO a la demandada (1) a eliminarlas de dichos contratos absteniéndose de utilizarla en un futuro, (2) a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la referida condición (cantidades que serán determinadas sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la prestataria en el caso de que la mencionada cláusula nunca hubiera existido y la diferencia existente con los pagos efectivamente realizados por la aplicación de dicha estipulación), (3) a reintegrar todo lo que hubiese obtenido en exceso más el interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos abonos hasta el momento de su completa satisfacción, (4) a recalcular y rehacer, excluyendo la aplicación de la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito contabilizando el capital que debió ser efectivamente amortizado desde el momento de suscripción de aquél y hasta su vencimiento.

DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera primera, apartado 3, subapartado 3.6 de la escritura de préstamo de 21 de octubre de 2010, la cláusula tercera, subapartado 3.5 de la escritura de ampliación y novación de 25 de agosto de 2011, y la estipulación cuarta subapartado 4.7 de la escritura de novación modificativa suscrita el 21 de mayo de 2015, que contienen la fórmula conocida como 'cláusula 365/360', que se tendrá por no puesta. En consencuencia, CONDENO a la demandada (1) a eliminarlas de los contratos suscritos y (2) al recálculo de las cuotas satisfechas sin aplicar la referida cláusula, considerándose el ano con los días que tenga para el cálculo de los intereses ordinarios en 15 períodos inferiores al ano, con reintegro de las cantidades cobradas en exceso por su aplicación, junto con los intereses legales que correspondan desde la fecha de dichos cobros hasta que se produzca su efectivo pago.

DECLARO la nulidad de la cláusula financiera primera, apartado 4, subapartado 4.3 del contrato de 21 de octubre de 2010, y la cláusula quinta, apartado 1 de la escritura de novación modificativa firmada el 21 de mayo de 2015, en lo que a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas se refiere. Y CONDENO a la demandada a eliminarla del contrato de préstamo y, en su caso, al reintegro de cualquier suma que por dicho concepto hubiere cobrado junto con los intereses legales que correspondan desde la fecha de dicho cobro hasta que se produzca dicho reintegro.

DECLARO nula la cláusula primera, apartado 6 del contrato de préstamo hipotecario fechado el día 21 de octubre de 2010; la cláusula tercera, apartado3.8, de la escritura de ampliación y novación suscrita el día 25 de agosto de 2011; y la cláusula cuarta, apartado 4.9, de la escritura de novación modificativa fechada el 21 de mayo de 2015, referidas todas ellas a los intereses de demora imponiendo un incremento de cuatro puntos porcentuales al tipo impositivo vigente en cada momento. Y, en consecuencia, CONDENO a la demandada (1) a eliminar dicha estipulación del contrato, devengándose en adelante el interés remuneratorio que en su caso corresponda, así como (2) a reintegrar cualquier cantidad cobrada por dicho concepto en caso de haberse liquidado dicho interés moratorio por encima del interés remuneratorio que, en su caso, corresponda junto con los intereses legales sobre dichas cantidades.

DECLARO nula, debido a su abusividad, la cláusula de contratación de seguro de vida para amortización de créditos contenida dentro de la estipulación primera de las escrituras de novación suscritas el 25 de agosto de 2011 y 21 de mayo de 2015, respectivamente. Y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a reintegrar a la actora la suma de DOCE MIL NUEVE EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (12.009,40 euros) abonados en concepto de prima unica correspondiente al ultimo de los seguros suscritos, cantidad de la que habrá que deducir la parte proporcional correspondiente a las primas de seguro consumidas desde su suscripción, la cuál será incrementada en el interés legal devengado desde la fecha de contratación del préstamo. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por doña Luz contra la entidad 'Banco Santander S. A.' (que ha venido a absorber al 'Banco Popular Español S.A.U.', quién, a su vez, había absorbido a 'Banco Pastor S.A.U.'), con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 21/10/2010, y las sucesivas modificaciones del préstamo hipotecario en escrituras públicas de fecha 25/8/2011 y 21/5/2015, todas ellas suscritas entre las partes, en ejercicio de una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, concretamente de las relativas a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo), de la cláusula de utilización del año comercial (360 días) para el cálculo de los intereses, de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, de la cláusula de interés de demora así como de la cláusula de suscripción del seguro de amortización de crédito por fallecimiento, con solicitud de condena de la entidad demandada al abono de las correspondientes cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la referidas cláusulas.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, en el sentido de: 1) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21/10/2010 y en la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario de fecha 25/8/2011, con condena de la demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en razón a la aplicación de dicha cláusula, y al recálculo del cuadro de amortización del préstamo; 2) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de utilización del año comercial para el cálculo de los intereses, conocida como 'cláusula 365/360', en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 21/10/2010, de ampliación y novación del préstamo de fecha 25/8/2011, y de novación modificativa del préstamo de fecha 21/5/2015, con condena de la demandada al recálculo de las cuotas satisfechas sin aplicación de la cláusula y con reintegro de las cantidades cobradas en exceso por su aplicación; 3) declarar la nulidad de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21/10/2010 y en la escritura de novación modificativa del préstamo de 21/5/2015, con condena de la demandada al reintegro de cualquier suma que por dicho concepto hubiere cobrado; 4) declarar la nulidad de la cláusula de intereses de demora establecida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 21/10/2010, en la escritura de ampliación y novación del préstamo de fecha 25/8/2011, y en la escritura de novación modificativa del préstamo fechada el 21/5/2015, con condena de la demandada al reintegro de cualquier cantidad cobrada por dicho concepto en caso de haberse liquidado dicho interés moratorio por encima del interés remuneratorio; y 5) declarar nula, por abusiva, la cláusula de contratación de un seguro de vida para amortización de crédito por fallecimiento contenida en las escrituras de novación del préstamo hipotecario de fecha 25/8/2011 y 25/5/2015, con condena de la demandada al reintegro a la actora de la cantidad de 12009,40 euros, abonados en concepto de prima única correspondiente al último de los seguros suscritos, cantidad de la que habrá que deducir la parte proporcional correspondiente a la prima de seguro consumida desde su suscripción.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la desestimación de la demanda por los motivos impugnatorios y en los términos que seguidamente, de modo sustancial, se pasan exponer.

Así, en relación a la cláusula suelo, se indica que la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS núm. 489/2018, de 13 de setiembre, puesto que no tiene en consideración que la cláusula fué objeto de negociación y eliminación expresa, respectivamente, en las novaciones del préstamo de fecha 25/8/2011 y 25/5/2015.- Que hubo negociación expresa de la cláusula en las novaciones modificativas de los años 2011 (para ratificarla) y 2015 (para eliminar la cláusula).

Que el hecho de que la demandante ratificase la aplicación de la cláusula suelo en la novación del préstamo del año 2011 y solicitara la novación expresa, eliminándola en el año 2015, demuestra dos cosas: una primera, que tenía conocimiento de que se le estaba aplicando la cláusula suelo así como de su funcionamiento; y segundo, que existió negociación expresa de las partes sobre la misma, siendo la eliminación de la cláusula beneficiosa para la actora.

Que en los casos en los que hay novación modificativa de la cláusula suelo hay negociación y, por lo tanto, conocimiento de la cláusula y de sus efectos, con los que se cumplen los requisitos de transparencia formal y real que la jurisprudencia del TS exige para la validez de la cláusula suelo.- En relación a la estipulación relativa al seguro de la vida el Banco recurrente sostiene que resulta improcedente la declaración de su nulidad. Por cuanto no estamos ante una verdadera cláusula contractual. La contratación del seguro de vida no fué una condición obligatoria impuesta por la entidad recurrente para la concesión del préstamo, máxime si se tiene en cuenta el beneficio que reporta a la actora. No siendo cierto que no exista beneficio alguno para la parte prestataria ya que el seguro reduce el riesgo de la operación crediticia.

Por otro lado, se considera improcedente la condena a la restitución del importe de la prima de seguro, dando ello lugar a una situación de enriquecimiento injusto. Toda vez se trata de una atribución patrimonial realizada sobre la base (causa) del contrato de seguro. Contrato válido y que sigue vigente. Por lo que la condena a la restitución de la prima es improcedente. De lo contrario, nos encontraríamos con que el asegurado seguiría disfrutando de la cobertura propia del seguro pero sin abono de la prima. Produciéndose un enriquecimiento injusto no amparado por nuestro ordenamiento jurídico.- Subsidiariamente, para el caso de que se estimara la condena a devolver la prima, solo cabría estimar la devolución de la parte de la prima no consumida por aplicación del art. 83 a) apartado 3 LCS.

Por lo que se refiere a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, se aduce que no se acreditó la aplicación efectiva de la cláusula.

Pasando seguidamente la entidad bancaria recurrente a sostener su validez en razón a que la cláusula responde a una actuación del Banco y a no resultar desproporcionada.

A que las comisiones, junto con el interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo. Estando establecido de forma clara y transparente. De conformidad con la normativa sectorial al respecto (Orden de 12/12/1989, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Ley 2/2009, de 31 de marzo).

Y a que se trata de gastos que dependen única y exclusivamente de la actitud del prestatario, que incumple su obligación de pago y desencadena todo un procedimiento de gestión de tal situación.

Finalmente, la recurrente alega la validez de la fórmula pactada para el cálculo del interés.

Por cuanto, no se aporta prueba alguna del perjuicio. Se trata de una práctica bancaria habitual por todas las entidades bancarias, sin que suponga un abuso en su actuación. Con el fin de facilitar los cálculos matemáticos. Y no habiendo regulación que contravenga la utilización de la fórmula 360 días o año comercial, debe primar la voluntad de las partes que así lo pactaron libremente en la escritura de préstamo hipotecario.



TERCERO .- Por lo que hace a la cláusula suelo, en el recurso de apelación nada se aduce en contra de la argumentación de la sentencia de instancia que sirve para concluir la falta de supervisión del control de transparencia en relación a la estipulación de tal clase del inicial contrato de préstamo hipotecario del año 2010. Por lo que a falta de argumentos en tal sentido de la apelante y a la vista de la razonada fundamentación sobre dicha cuestión por parte de la Juzgadora de instancia, procede sin más confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo relativo a la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21/10/2010. Con sus correspondientes efectos restitutorios por los intereses cobrados de más.- Lo que sí se viene a hacer en el recurso es invocar la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula suelo contenida en la STS núm. 489/2018, de 13 de septiembre. En dicha resolución del TS, ciertamente se viene a contemplar la posibilidad de sustitución de la inicial cláusula suelo (nula por falta de transparencia) por otra producto de una negociación habida entre las partes, siempre que la parte prestataria haya actuado con libertad, debidamente informada y con conocimiento de lo que se hacía y voluntad de hacerlo. Requisitos que en el caso allí enjuiciado se estimó concurrentes, al quedar acreditado que fué el consumidor quién acudió al Banco para que se le redujera el límite inferior a la variabilidad del tipo de interés y a que, fruto de la negociación sostenida, se llevó a cabo una rebaja de la cláusula suelo. Pudiendo a partir de entonces operar válidamente la cláusula suelo negociada entre las partes, por más que la cláusula suelo originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tuviese por no puesta y no desplegase efectos.

No obstante, en el caso de litis, no es de apreciar la concurrencia de aquellas circunstancias que permitieron al Alto Tribunal el entendimiento de encontrarse ante una cláusula suelo negociada. Por cuanto, la primera novación del préstamo hipotecario del año 2011 parece venir motivada por la necesidad de la prestataria de ampliación del capital del préstamo (en 32159,72 euros), con la contrapartida de endurecimiento de las condiciones del préstamo por el Banco (subida del tipo de interés e imposición de la contratación de un seguro de amortización del crédito para el caso de fallecimiento), y con mantenimiento de la cláusula suelo al mismo tipo del 4% del contrato de préstamo inicial, con lo que ello supone de falta de debate en cuanto a dicha estipulación. Y porque la segunda novación modificativa del préstamo del año 2015 resulta irrelevante en orden a la defensa del posicionamiento de la demandada recurrente, por producirse en ella la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo, cuya nulidad desde hacía dos años venía siendo declarada por los tribunales en los casos de clientes consumidores por falta de transparencia en la contratación.

Como bien es sabido, el control de transparencia, a que es dable someter las cláusulas suelo, tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Incumbiendo la carga de la prueba de la superación del control de transparencia a la entidad bancaria prestamista que afirma el conocimiento real y efectivo de los términos de las cláusulas por la parte prestataria.

Siendo así que, en el supuesto examinado, la demandada recurrente no justifica tampoco en modo alguno la superación del control de trasparencia o de comprensibilidad real de la cláusula suelo del contrato de novación del préstamo hipotecario de fecha 25/8/2011, que se mantuvo con el mismo tipo de interés del contrato de préstamo inicial (4%) y, por ende, no llegó a ser objeto en ese momento de negociación tendente a su cambio o modificación.- En consecuencia, procede la desestimación del referido motivo impugnatorio.



CUARTO. - Por lo que hace a las estipulaciones referidas al pago de prima de seguro de amortización del préstamo por fallecimiento de la prestataria, contenidas en las escrituras de novación del préstamo hipotecario de fecha 25/8/2011 y 21/5/2015, las mismas se nos ofrecen como una condición impuesta por el Banco a la prestataria para la concesión de la ampliación del préstamo y, por tanto, no sujetas a negociación individual.

En atención a sus características, de tratarse de un seguro de amortización del préstamo en caso de fallecimiento de la prestataria, en específico interés del Banco prestamista beneficiario del seguro, concertado con aseguradora vinculada al Banco y con abono de prima única de importante cantidad que hace también descartable para la prestataria un cambio de aseguradora a su elección. A lo que hay que añadir que el importe de la prima del seguro se detrae del nominal del préstamo por conveniencia del beneficiario del seguro (el Banco prestamista) cuya contratación le interesa como sobregarantía de la devolución del préstamo, pese a disponer ya de la garantía hipotecaria.

Las estipulaciones controvertidas, por más que se redacten a modo de indicación por la prestataria de una orden de transferencia, ésta se vincula directamente a la contratación del seguro. De modo que, aunque en ellas no se recoja un contenido obligacional específico, sí responden a una cláusula que impone el aseguramiento.

Lo que, en definitiva, permite concluir que incorporan una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el Banco prestamista. Siendo así que en el art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2017, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU, se vienen a considerar abusivas tanto las estipulaciones no negociadas individualmente como las prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Siguiendo el criterio expuesto en la SAP León, Sección 1ª de fecha 4/10/2017 , con ocasión de analizar un supuestosimilar al aquí objeto de enjuiciamiento, es de señalar que la exigencia de aseguramiento como garantía de pago de un crédito no se puede incardinar, como regla general y absoluta en los supuestos establecidos en los arts.82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU. Ahora bien, como así resulta de la STS de 9/5/2013, la abusividad de una cláusula no solo resulta de su contenido intrínseco sino también cuando no es negociada con la debida transparencia.

Y para verificar el control de transparencia de una cláusula en caso de contratación con consumidor, es de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios ( arts. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , 60 y 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), los arts. 1, 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y la normativa sectorial.

También por el TS se ha establecido un cuerpo de doctrina (que se inicia en la sentencia de fecha 9/5/2013), consistente en que, además del filtro o control de incorporación, referido a la claridad, concreción y comprensión gramatical de la estipulación, a la cláusula debe aplicarse un control de transparencia reforzado o de comprensibilidad real cuando se refiera a elementos esenciales del contrato, tendente a permitir conocer con sencillez al cliente adherente tanto la carga económica que realmente supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' En el supuesto de litis, con la impuesta contratación del seguro de amortización del préstamo en caso de fallecimiento, se produce una relevante detracción del montante de la ampliación del préstamo para el pago de la prima única del seguro, lo que comporta una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo. Y que no tiene reflejo en la TAE.

Así, por ejemplo, en la estipulación séptima de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario, de fecha 25/8/2011, referida a la tasa anual de equivalencia, se viene a recoger en su apartado a): 'A efectos meramente informativos, los representantes del Banco hacen constar: a) Que la suma de intereses, comisiones y gastos repercutibles, es equivalente a un tipo de interés efectivo anual postpagable del 4,104 POR CIENTO que se corresponde con el coste efectivo de la presente operación considerando para el primer período de interés, el tipo fijo pactado y para los restantes, el tipo resultante de añadir el margen pactado al tipo de referencia vigente quince días naturales anterior a la fecha de formalización, sin perjuicio de la bonificación que proceda en cada caso.

Se excluyen de este cálculo, los impuestos, gastos notariales, primas de seguro y/o garantías, gastos por transferencia de fondos y gastos suplidos a cargo del cliente'.

Lo que supone una infracción de los arts. 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, y 32 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Con incumplimiento del deber de transparencia. Al calcularse la TAE (indicador clave para que la prestataria consumidora pueda comparar correcta y debidamente otras ofertas de crédito existentes en el mercado) con exclusión del pago de la prima del seguro de amortización del préstamo por fallecimiento, cuál requieren los preceptos citados.

También por la Dirección General de Seguros se ha venido a considerar la imposición de un seguro de vida a prima única como inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados.- ' En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'.

En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto, al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: «Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado.

En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva».

Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente 9/2007: «Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida».

Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).' La carencia de transparencia en el control formal pone de manifiesto una más que evidente falta de transparencia del control del contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a los prestatarios que, ya de entrada, ignoran por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asumen. Pero tampoco se les informa que, al ser financiado el contrato de seguro, ello va a suponer que durante el período de vigencia del contrato de préstamo van a estar pagando los costes de financiación de la prima única del seguro.

Tal falta de superación del control de transparencia, a lo que hay que añadir las circunstancias concurrentes de tratarse de una estipulación (imposición de la contratación de un seguro de amortización del préstamo por fallecimiento) establecida en interés del Banco prestamista beneficiario del seguro que refuerza así la garantía de devolución del préstamo -por más que pueda favorecer también a los herederos de la prestataria- y en que la concertación del seguro se efectúa con una entidad aseguradora ('Eurovida S. A.'), vinculada al Banco prestamista, a través del abono de una elevada prima única que es detraída el nominal del préstamo, lo que viene a comportar es que la entidad bancaria gane doblemente, dado que, por un lado, la entidad aseguradora participada vende un seguro con pago íntegro de la prima a su inicio, y, por otro, el Banco se beneficia del cobro de intereses sobre la suma del préstamo empleada para el abono de la prima del seguro, conlleva a tener dicha cláusula/práctica bancaria como abusiva, con la consiguiente declaración de su nulidad y expulsión del contrato, con aplicación de los efectos restitutorios del art. 1303 CC.

La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera y, por ende, su devolución. La Juzgadora de instancia condena a la demandada al reintegro de la suma abonada en concepto de prima única correspondiente al último de los seguros suscritos (en la escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 21/5/2015) con deducción de la parte proporcional del importe de la prima del seguro por el período de tiempo consumido desde su suscripción. De ahí que tampoco resulte atendible la pretensión subsidiaria de la demandada en torno a la presente estipulación.



QUINTO. - Por lo que se refiere a las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, se impone asimismo la desestimación del recurso.

'En relación a tal tipo de cláusula el criterio de este tribunal es el de considerar que constituye una cláusula abusiva, al imponer al prestatario consumidor un abono que no responde a contraprestación, actividad o gasto real de la entidad prestamista (art. 82-1 del TRLDGCU).- Así, en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/12/2017 (rollo de apelación núm.672/2017), con cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, de fecha 15/7/2016, se vienen a recoger las reflexiones del Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 en torno a las comisiones bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. Y, particularmente, por lo que se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se indica lo siguiente: ' Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo.

-(...) Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' .

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.' Y en la sentencia de esta Sección, de fecha 31/3/2016 (rollo de apelación núm.758/2015), con cita de resoluciones de otra AP, se viene a señalar que: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica.

Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'.

El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 566/2019, de 25 de octubre, sobre la base de las indicaciones del Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009) viene a establecer los siguientes requisitos mínimos para que tal clase de comisión pueda estimarse acorde con las buenas prácticas bancarias: 1) que el devengo de la comisión esté vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; 2) que la comisión no pueda reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones; 3) que su cuantía será única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y 4) que no pueda aplicarse de manera automática.

Al tiempo que viene a exigir la discriminación de períodos de mora así como la identificación del tipo de gestión que se va a llevar a cabo (por cuanto no es igual requerir 'in situ' al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Por generar abusividad dicha indeterminación, al suponer, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85-6 TRLDGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87-5 TRLDGCU (cobro de servicios no prestados), así como una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser la entidad financiera quién probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también puede incurrir en la prohibición prevista en el art. 88-2 TRLDGCU. ' De ahí que, no reuniendo las cláusulas controvertidas los requisitos enunciados, al preverse el devengo de la comisión de manera automática (por la mera situación de impago de la correspondiente cuota) sin vinculación a la existencia de gestiones efectivas de reclamación, proceda confirmar la decisión de la Juzgadora de instancia de declarar la nulidad, por abusivas, de las referidas cláusulas.-

SEXTO. - Por lo que se refiere a la cláusula relativa al cálculo de intereses conforme al año comercial de 360 días, el criterio de este tribunal coincide con el de la sentencia de instancia impugnada. Siendo de reiterar aquí lo expuesto, al respecto, en anteriores resoluciones de esta Sección, como la sentencia de fecha 9/2/2017 (rollo de apelación núm. 621/2016) del siguiente tenor: 'La cuestión, desde el punto de vista del control abstracto de contenido, de una cláusula como la enjuiciada, esta Sala de apelación ha estimado su carácter abusivo. Así, en nuestra reciente sentencia de 5.5.2016 hemos afirmado: '[e]n relación a la primera de las cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario. Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.» Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor. Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'. Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula.' Particularmente, en relación al argumento de la demandada recurrente, de venir a utilizar un método con equilibrio para el cálculo de los intereses remuneratorios, consistente en el sistema 360/360, que toma la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo, sin desequilibrio económico para la parte prestataria, cabe responder que tal aseveración no es posible extraerla del contenido del contrato del préstamo hipotecario.

En donde, por lo que se refiere al cálculo de los intereses, se indica que se efectuará de acuerdo con la fórmula: Interés = CxRxT 36000 Y en que 'T' es el periodo de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación o desde la formalización de la operación en el caso de la primera liquidación (en días).- SÉPTIMO. - Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.