Sentencia CIVIL Nº 274/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 890/2019 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000274/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

En Pamplona/Iruña, a 29 de abril del 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 890/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 983/2018 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dª. Lorenza, representada por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por la Letrada Dª. Thais Juangarcia Urmeneta; parte apelada, D. Ismael y Dª. Mercedes, representados por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistidos por la Letrada Dª. Silvia Sánchez Soto.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de abril del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 983/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Chueca, en nombre y representación de Dª Lorenza, frente a D. Ismael y Dª Mercedes, sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de la notificación de esta resolución.

Llévese el original al libro de sentencias.'

TERCERO. - Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Lorenza.

CUARTO. -La parte apelada, D. Ismael y Dª. Mercedes, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 890/2019, habiéndose señalado el día 28 de octubre del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por carga de trabajo.

Fundamentos

PRIMERO:Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)El día 21 de diciembre de 2016 se firmó un contrato 'de compraventa de vivienda' entre Doña Mercedes y Don Ismael, como vendedores y Doña Lorenza, como compradora.

En el 'Exponen', tras hacer referencia al objeto de la compraventa ('Vivienda unifamiliar al sitio de carretera de Ibero, calle sin nombre NUM000, actualmente CALLE000, nº NUM000, 31171 Ororbia, Navarra' y a que se halla 'al corriente del pago de los suministros de agua, electricidad y gastos de la comunidad de propietarios según manifiesta la vendedora', se señala que su 'realidad quedará acreditada mediante la entrega del certificado que se adjuntará en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa junto con la siguiente documentación: -Cédula de habitabilidad. -Certificado de eficiencia energética. -Recibo del Impuesto de Bienes Inmuebles. -Certificado de dominio y cargas. -Últimas facturas de suministros y lecturas de los contadores de agua y electricidad a fecha de la firma de la escritura pública'.

Su cláusula 2ª fija el precio en 185.665 euros, indicando respecto del mismo que se abonan ' 60.000 euros en concepto de arras penitenciales, que la parte compradora hará efectivas mediante transferencia bancaria en la cuenta corriente de la parte vendedora con número IBAN... en los 5 días naturales posteriores a la firma de este documento' y que una 'vez pagadas las arras, en el supuesto de que la compraventa no llegara a formalizarse en escritura pública dentro del plazo acordado por causa imputable a uno de los contratantes, se estará a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil , perdiendo las arras la parte compradora o devolviéndolas duplicadas la parte vendedora'.

La citada cláusula también establece que la parte compradora hará efectivo el resto del precio ' mediante transferencia bancaria a la misma cuenta corriente de la parte vendedora ya indicada en los 5 días naturales posteriores al momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de esta compraventa'y que las partes 'convienen' en elevar a escritura pública el contrato ' en un plazo no superior a tres meses a partir de la fecha de la firma (.) , ante el Notario que de común parecer acuerden',bastando ' el requerimiento de cualquiera de las partes a la otra para ello'.

Y en la clásula 6ª ('Estado de Conservación de la Vivienda'), la 'compradora declara conocer su estado de conservación y apariencia', quedando obligada la vendedora 'al saneamiento por evicción de defectos ocultos que impidan o disminuyan gravemente su uso; y responderá de la veracidad de su exposición y de cualquier carga, gravamen o limitación existente y no manifestada en el presente contrato'.

b)El día 24 de enero de 2017 la compradora fue requerida para que acudiera a firmar la escritura pública en la Notaría del Sr. Pegenaute.

Al constatar que la realidad física de la vivienda no se correspondía con su situación jurídica y registral, se suspendió la firma para que los compradores pudieran solucionar el problema.

El día 6 de abril la representante de la compradora remitió un burofax a los vendedores en el que tras aludir a que ' se puso de manifiesto' en la Notaría del Sr. Pegenaute que 'la inscripción registral de la finca no se correspondía con su realidad física y jurídica, por lo que se tuvo que suspender la escrituración de la citada compraventa en orden a que ustedes adecuasen la situación jurídica y registral de la finca', señalaba que 'hasta la fecha' no había tenido conocimiento de que dicha adecuación se haya realizado, a pesar de haber transcurrido el plazo fijado en el contrato para la escrituración, retraso que está suponiendo serios perjuicios a mi mandante que no tiene la obligación ni intención de soportar', por lo que les requería 'de forma fehaciente la escrituración de la citada compraventa dentro del plazo de un mes, a contar desde la recepción de la presente, con apercibimiento de que en caso contrario, mi mandante se reserva el derecho a resolver el contrato de compraventa y a exigir duplicadas las arras entregadas a la suscripción del contrato y, en todo caso, la indemnización del perjuicio ocasionado por el retraso en la entrega y en especial, los gastos ocasionados por la comparecencia infructuosa a la Notaría de Burlada el pasado 24/01/2017', insistiendo en que ' cuando se convoque de nuevo a mi mandante a escriturar, ustedes deben haber registrado con anterioridad la obra nueva, de tal forma que la descripción registral de la finca se corresponda con su realidad física, en cuanto a sus linderos, superficie y distribución, y se haya eliminado la referencia al régimen de Protección Pública que pudo tener la vivienda en el pasado'(documento núm. 9 demanda).

El día 26 de abril la compradora remitió un burofax a los vendedores en el que tras señalar que había ' recibido confirmación de disponibilidad de la notaria para la firma de las escrituras a partir del 2 de mayo de 2017', les requería 'cordialmente el pago de los gastos ocasionados por el retraso de la entrega, convocatoria y comparecencia infructuosa en la Notaría de Burlada el pasado 24 de enero de 2017', ascendente a la cantidad de 1.789,305 euros ('771,01 euros por gastos de viaje incluyendo vacaciones solicitadas para la comparecencia en la Notaria de Burlada el 24 de enero de 2017, 154,43 euros por asesoramiento jurídico redacción y envío de escritos, 861,86 euros asociados a los intereses del préstamo para formalizar el segundo pago para la compra de la vivienda en enero de 2017'), siendo la 'parte del perjuicio total que puede ser debidamente justificada en el caso de que no convinieran a efectuar el pago como paso previo a la fijación de próxima convocatoria para la firma de la escritura en el plazo requerido, y fuese necesario iniciar las acciones legales oportunas para la indemnización y resolución del contrato de compraventa, exigiendo la devolución duplicada de las arras penitenciales entregadas', y 'una vez recibidos los 1.789,305 euros solicitados se procedería a contactar con la Notaría de Burlada para comunicar disponibilidad de fechas en el mes de mayo para la firma de las escrituras' (documento núm. 9 contestación).

El día 8 de mayo los vendedores trasfirieron la cantidad de 1.789,305 euros a una cuenta de la compradora (documento núm. 10 contestación).

El día 26 de julio la compradora remitió un correo electrónico a la representante de los vendedores, en el que tras aludir a que habían transcurrido ' 7 meses después de la firma del contrato de compraventa' y 'casi 3 meses del envío del burofax (en el que ya se indica que me reservo el derecho a resolver el contrato y reclamar la devolución de las arras por duplicado)', señalaba que las 'escrituras no están firmadas, no se me ha presentado documento alguno que certifique que la construcción de la vivienda es sólida, segura y cumple con la normativa de habitabilidad vigente, y tampoco se ha atendido a mi petición de participar en la inspección de la casa con un técnico competente',de manera que estos ' retrasos, la desinformación y el descubrimiento de numerosas irregularidades durante estos meses, me han causado y siguen causando importantes perjuicios a nivel económico, personal y profesional de los que solicitaré que se me compense debidamente en el momento oportuno en caso de que no lleguemos a un acuerdo y haya que recurrir a un proceso judicial', siendo en este momento mi intención, como ya anuncié en el mes de abril, 'resolver el contrato de arras' por los motivos mencionados, y en el 'caso de que realmente se certificase la solidez y seguridad de la construcción de la vivienda, y fuera posible regularizar completamente la documentación, una nueva fecha de entrega y precio deberían ser acordados rápidamente, puesto que estoy seriamente considerado otras opciones' (documento núm. 12 demanda).

El día 7 de agosto la compradora fue requerida por los vendedores para que compareciera el día 18 de septiembre en la Notaría del Sr. Pegenaute, y proceder a la firma de la escritura pública de compraventa (documento núm. 13 demanda).

El día 15 de septiembre la compradora remitió un correo electrónico a la representante de los vendedores en el que comunicaba que 'después de analizar la información y certificados recibidos ayer y hoy de Urbanismo de Cendea de Olza y el Servicio de Vivienda del Gobierno de Navarra, y revisar la escritura y documentación anexa aportada esta mañana por la notaria de Burlada', había decidido 'no acudir a la cita para la firma de las escrituras', anunciando que en los 'próximos días recibirán comunicado formal sobre los motivos y propuesta de acuerdo para resolver la compraventa de la vivienda' (documento núm. 15 demanda).

El día 21 de septiembre la compradora remitió un burofax a los vendedores en el que tras notificar su ' voluntad de resolver el contrato de compraventa', al no haberse 'entregado la documentación actualizada relativa a la vivienda', les requería 'para que en el plazo improrrogable de quince días, desde la recepción de este burofax, procedan a la devolución de la arras penitenciales por duplicado, tal y como se recoge en el contrato, ascendiendo las mismas a 120.000', reservándose el derecho de iniciar 'las acciones legales pertinentes, con expresa solicitud de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados', para el caso de no atender este requerimiento (documento núm. 16 demanda).

El día 4 de octubre la representante de los vendedores remitió un correo electrónico a la compradora proponiendo resolver el contrato ' con la devolución de la cantidad entregada a mis clientes en concepto de fianza', 'como quiera que es su deseo resolver el contrato de arras'y 'únicamente con la intención de llegar a un acuerdo extrajudicial del asunto'(documento núm. 16 demanda).

El día 6 de octubre la compradora remitió un correo electrónico a la representante de los vendedores en el que tras aludir a que había requerido a sus clientes ' la cantidad estipulada en el contrato de compraventa debido al incumplimiento del mismo', señala que consideraría 'continuar con el proceso de compra únicamente con las siguientes condiciones: -Realización de un informe y plano actualizados de la vivienda por un técnico competente, en cuya visita quiero participar personalmente o a través de una persona de confianza. Presentación del mismo en el ayuntamiento para actualizar la información relativa a la vivienda Actualización de la cédula de habitabilidad con las nuevas escrituras y planos actualizados -Modificación de clausula en la escritura, incluyendo que los actuales propietarios se responsabilizan de cualquier futuro problema derivado de la ausencia de licencias y otras irregularidades en la documentación de la vivienda. Reducción del precio acordado en un 20%. Recepción del nuevo borrador de escritura y documentación adjunta antes del 31 de octubre de 2017' (documento núm. 17 demanda).

El día 12 de octubre la compradora remitió un correo electrónico a la representante de los vendedores en la que solicitaba confirmase su posición ' para tomar las medidas oportunas, empezando por cancelar el préstamo en el banco para evitar más gastos' y el día 21 de noviembre remitió otro correo electrónico 'para expresar una última vez' su 'intención de llegar a un acuerdo extrajudicial para resolver la compra de la vivienda', reiterando 'las mismas propuestas ya realizadas y rechazadas por sus clientes'(documentos núm. 18 y 19 demanda).

b)El día 7 de diciembre de 2018 la compradora presentó demanda de ' resolución de contrato y reclamación de cantidad' contra los vendedores, en la que solicitaba se acordase la resolución del contrato de 21 de diciembre de 2016 por incumplimiento de la parte vendedora y que 'la consecuencia de este incumplimiento y resolución es la devolución de las arras entregadas por duplicado a la compradora',condenando a los demandados a pagar solidariamente la cantidad de 120.000 euros, ' más los intereses oportunos'.

En apoyo de su pretensión alegaba, en síntesis, en primer lugar, que en el contrato de compraventa se incluyó una cláusula de arras penitenciales de 60.000 euros que entregó a los vendedores para el caso concreto de no escriturar en un plazo máximo de tres meses, conociendo con posterioridad a la firma que la vivienda se había edificado en 1986 como vivienda de protección oficial, de lo que no había sido informada por los vendedores, ni de que su cabida y descripción registral no era coincidente con la realidad, lo que hacía que la vivienda no fuera susceptible de poder ser transmitida válidamente sin previas actuaciones de subsanación; en segundo lugar, que por esa razón, habiendo presentado los vendedores en la Notaría una cédula de habitabilidad incompatible con la realidad física de la vivienda, el día 24 de enero de 2017 se suspendió ante el notario la firma de la escritura pública, para que los vendedores adecuasen la situación jurídica y registral de la vivienda; en tercer lugar, que el día 6 de abril requirió a los vendedores para que otorgaran la escritura pública de compraventa en el plazo de un mes, pero presentaron en la Notaría una escritura de declaración de obra nueva en la que concurrían dudas respecto de la legalidad y licencia municipal de las reformas realizadas sobre la vivienda, razón por la cual volvió a requerirles en el mes de junio para subsanar la situación, y en el mes de julio les comunicó su decisión de resolver el contrato por no haber otorgado la escritura en plazo, siendo convocada para escriturar en el mes septiembre, lo que rechazó al averiguar que la vivienda no estaba regularizada ni legalizada; en cuarto lugar, que los vendedores aceptaron la resolución y ofrecieron la devolución de las arras, lo que rechazó porque procedía la devolución de las arras duplicadas, ofertando un nuevo precio y plazo de compra, sin que respondieran los vendedores; en quinto lugar, que en el mes de febrero de 2018 se inició ante la Administración un expediente de legalización de obras para nueva cédula de habitabilidad de la vivienda, por invalidez de la anterior.

c)En su escrito de contestación los demandados se opusieron alegando, en síntesis, en primer lugar, que la vivienda era apta para su transmisión porque ya había quedado descalificada como VPO y no adolecía de otros vicios jurídicos, habiendo presentado en la Notaría una cédula de habitabilidad renovada; en segundo lugar, que tras la suspensión de la firma de la escritura pública tramitaron la oportuna escritura de declaración de obra nueva para legalizar las reformas ejecutadas en la vivienda, habiendo accedido a abonar a la compradora determinados gastos personales, que exigió una certificación de solidez y seguridad de la construcción, por lo que no hubo incumplimiento alguno sino que era la compradora la que cada vez iba imponiendo nuevas exigencias; en tercer lugar, que es incongruente la actitud de la compradora al dar por resuelto el contrato en el mes de septiembre de 2017, rechazando la oferta de devolución de las arras, y formular al mismo tiempo una nueva contraoferta de compra, por lo que va ahora contra sus propios actos, reveladores de su voluntad e intención de firmar la compraventa; en cuarto lugar, que fue la compradora la que denunció ante la Administración la validez de la cédula de habitabilidad.

d)La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En apoyo de su decisión expone una serie de argumentos, en síntesis, los siguientes:

- Si bien el contrato litigioso califica de ' penitenciales'a las arras entregadas por la compradora, al remitirse al art. 1454 del CC, ' no obstante, y de modo adicional', el propio contrato también otorga a esas arras el carácter de 'arras penales' a los exclusivos efectos de garantizar la escrituración en plazo, lo que se 'colige cuando el contrato regula qué sucede con las arras en la hipótesis de que la compraventa no llegue a formalizarse en el plazo de tres meses pactado', por lo que aunque el contrato cita y se remite, en tal caso, al art. 1454 del CC , 'es notorio, por el contrario, que no está contemplando realmente unas arras penitenciales', por ser aquellas que se estipulan por las partes como una facultad de desistimiento en el contrato, habiendo sostenido el Tribunal Supremo el carácter excepcional de las arras penitenciales, es decir, 'no se está facultando a una de las partes a desistir del contrato, sino que por el contrario se está previendo una sanción a aquella parte por cuya causa y responsabilidad, en su caso, no pueda llegar a escriturarse la compraventa en plazo'.

- La ' prueba documental practicada y la declaración en juicio de los litigantes revelan que, en un primer momento, se produjo efectivamente un incumplimiento del compromiso contractual de escriturar en plazo de tres meses imputable a los vendedores', ya que no se pudo escriturar el día 24 de enero de 2017 como consecuencia de una serie de déficits jurídicos que presentaba la vivienda para su transmisión, en concreto la falta de actualización y adecuación de la realidad registral a la realidad física, por razón de haber ejecutado en su momento los propietarios algunas reformas internas que sin embargo no habían formalizado ni legalizado, pero la 'compradora no hizo uso de la cláusula de arras penales prevista en el contrato, sino que por el contrario siguió interesada en la adquisición por compraventa de la vivienda, impulsando a su instancia no la aplicación de dichas arras, sino reiteradas negociaciones con los vendedores y requerimientos dirigidos a fin de que subsanasen posibles déficits para poder llevar a efecto la transmisión de la vivienda', durante un amplio lapso de tiempo.

- De ' las circunstancias expuestas, mantenidas en el tiempo hasta verano de 2018, se desprenden unos manifiestos actos propios de la hoy demandante encaminados claramente a intentar fraguar la compraventa y negociar la misma, actos incompatibles ahora con la pretensión de activar y aplicar una cláusula contractual que penalizaba algo muy concreto, como era la no escrituración de la compraventa antes del 21 de marzo de 2017', resultando ' notorio que la compradora no dio valor a las arras penales como tales, y que únicamente aludió a ellas para conminar ante los vendedores la posibilidad de negociar un acuerdo de compraventa' y resulta 'incompatible querer resolver la compra por incumplimiento de un factor aparentemente esencial, como es la falta de escrituración antes de marzo de 2017, y al mismo tiempo seguir negociando hasta al menos junio de 2018 de manera reiterada la posibilidad de encontrar un acuerdo para comprar',con lo que ' se genera ante la contraparte una apariencia de que la voluntad no es resolver el contrato sino consumarlo, revelándose claramente que el plazo de tres meses no era esencial o era en todo caso prescindible, dado que no nos encontramos ante un ligero desvío temporal respecto del mismo sino ante un mantenimiento constante de la voluntad de comprar durante más de año y medio'.

- El ' carácter sancionatorio' de las arras penales 'no puede mantenerse sine die a la libre voluntad de la parte perjudicada',al tratarse de 'una penalización y por ello de una cláusula de interpretación restrictiva', prevista 'en caso de no escriturar antes del 21 de marzo de 2017 por culpa de alguna de las partes, por incurrir la misma en algún tipo de incumplimiento', por lo que no se puede aplicar 'año y medio después de producirse el hecho causante de la misma, más todavía cuando durante todo ese tiempo se ha mantenido una voluntad de renegociación y de comprar que resulta enteramente incompatible con la resolución del contrato', al no facultar 'a una parte para resolver el contrato en cualquier fecha ante el incumplimiento de la contraria'.

e)Recurre la demandante.

El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Por ello, esta Sección seguirá su propio orden a la hora de dar respuesta a las alegaciones que se realizan en el recurso, reconduciéndolas a tres motivos.

En el primero se agruparán las alegaciones que realiza la parte apelante suscitando dos cuestiones procesales, a saber, la ' falta de motivación e incongruencia omisiva por la falta de pronunciamiento sobre la resolución del contrato' y la 'incongruencia por basar la desestimación en una excepción distinta a la planteada en el procedimiento' (páginas 37 a 54).

En el segundo se agrupan las alegaciones que realiza la parte apelante para sostener que la sentencia apelada ha valorado de forma errónea la prueba practicada, al tener por acreditada la ' existencia de actos propios tendentes al cumplimento del contrato basados en las comunicaciones cruzadas entre las partes' (páginas 1 a 15) y la 'incorrecta aplicación del principio general del ejercicio de actuar en contra de los actos propios'(páginas 19 a 37).

En el tercero de los motivos se agrupan las alegaciones que realiza la parte apelante para justificar su petición de que esta Sección 'resuelva sobre la pretensión principal de la demanda (.), que no es otra que la resolución del contrato de diciembre de 2016' (páginas 43 a 49).

f)El primero de los motivos se desestima.

f.1 Para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -'ultra petita'-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -'extra petita'- y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -'citra petita'-,siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

La jurisprudencia ha matizado esta doctrina que niega que la incongruencia de una sentencia derive de los fundamentos, argumentos o razonamientos jurídicos utilizados ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993, 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994, 9397]), en el sentido de considerar que también puede producirse cuando la sentencia resuelve con argumentos tan ajenos a las cuestiones suscitadas por las partes que produce indefensión ( STS 4 abril 1991 [RJ 1991, 2634]), ya que el principio 'iura novit curia' no autoriza al órgano judicial a resolver en base a razones jurídicas diversas de las alegadas cuando produce indefensión a alguna de las partes ( SSTS 31 diciembre 1991 [ RJ 1991, 9270], 28 septiembre 1992 [ RJ 1992, 7329], 10 junio 1993 [RJ 1993, 5404]), lo que también constituye una excepción al principio general de congruencia de las sentencias absolutorias ( STS 8 octubre 2001 [RJ 2001, 7552]).

f.2 En el caso ahora enjuiciado la sentencia no es incongruente porque desestimó la demanda en base a argumentos que en absoluto son ajenos a las cuestiones que habían suscitado los vendedores en el escrito de contestación, lo que se desprende de los apartados c) y d), de este fundamento de derecho.

En realidad, para fundamentar la incongruencia de la sentencia del Juzgado la parte apelante sólo se limita a mencionar uno de los argumentos empleados por el juez de primera instancia para concluir que la compradora iba contra sus propios actos, cual es que las comunicaciones remitidas por la misma habían hecho pensar a los vendedores que quería el cumplimiento del contrato, eludiendo mencionar el resto de argumentos, algunos contenidos en el escrito de contestación, dedicando dicha parte el resto de las alegaciones que esgrime para negar que sea aplicable la doctrina de los actos propios.

Cuestión distinta, ajena a la congruencia denunciada, es pronunciarse sobre si procedía declarar resuelto el contrato litigioso, lo que se hará al examinar el tercero de los motivos del recurso.

SEGUNDO: a)Para fundamentar el segundo de los motivos, la parte apelante hace un extenso alegato, por un lado, sobre la interpretación que debe hacerse de las comunicaciones intercambiadas por las partes, argumentando que el juez de primera instancia no ha podido formarse objetivamente una visión de los hechos ya que toma ' partes aisladas' de esas comunicaciones 'sin estar al texto completo', lo que 'le lleva a la absurda consideración' de que durante dos años la compradora estuvo interesada en la compra de la vivienda, ya que es 'palmaria' su voluntad 'materializada en todos los correos y comunicaciones cruzadas de resolver el contrato y, en su caso, llevar a cabo una negociación extrajudicial para evitar la interposición de una demanda', por lo que debe ser revisado que la sentencia apelada haya declarado probada la renuncia por parte de la compradora a la aplicación de una cláusula de arras que estaba contenida en el contrato, ya que'la única conclusión posible' no es otra que 'el contrato ha sido resuelto por la imposibilidad de cumplimiento en plazo en los términos del contrato por causa imputable a los vendedores, y el intento, infructuoso, de llegar a un acuerdo que evite la vía judicial' por parte de la compradora; por otro, sobre los requisitos de la doctrina de los actos propios, 'única causa para la desestimación de la demanda', sosteniendo que no se cumplen sus requisitos ya que 'parece evidente que la compradora no tenía intención alguna de crear en los vendedores, o en su representante, la idea de que quería continuar con el cumplimiento del contrato, máxime cuando una y otra vez ha insistido en la resolución con devolución de las arras por duplicado',sin que tampoco exista 'un convencimiento en los vendedores de que la compradora pretendía el cumplimiento del contrato, tal y como acredita su propia actitud en la que se ha omitido cualquier respuesta a las propuestas de acuerdo diferentes a la devolución únicamente de las cantidades entregadas en concepto de arras',habiendo reconocido la existencia de la resolución y que la única discusión versaba sobre sus consecuencias, hasta el punto que ni siquiera en su contestación a la demanda realizaron consideraciones en este sentido, basando la aplicación de la doctrina de los actos propios en que la compradora supuestamente realizó actuaciones en sede administrativa para que se produjera el cumplimiento del contrato, como serían las tendentes a la ' legalización de las obras ejecutadas y la actualización en el registro de la descripción de la vivienda', además de infringirse la 'constante jurisprudencia' que no concede a las negociaciones tendentes a alcanzar un acuerdo extrajudicial para evitar un procedimiento virtualidad suficiente para considerarse actos propios en los que poder basar la desestimación de una pretensión y 'la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la renuncia de los derechos, tipificada por una manifestación de voluntad personal, clara, terminante, inequívoca y sin condicionamiento alguno, por virtud de la cual el titular de un derecho hace dejación del mismo', doctrina ésta que'es aplicada por la jurisprudencia para confirmar que el no ejercicio de la cláusula penal en un contrato no implica su renuncia, salvo que expresamente existan actos indudables tendentes a ello',no habiendo existido por parte de la compradora ninguna actuación tendente a la manifestación de la renuncia al derecho al ejercicio de las arras penales, sino que en todas las comunicaciones ha reiterado que se había producido un incumplimiento y que reclamaba la devolución de las arras por duplicado en caso de no llegar a un acuerdo extrajudicial.

b)El motivo se desestima.

b.1 En el recurso no se combate la calificación de las arras como penales, contenida en la sentencia apelada.

La citada calificación, de todas formas, se ajusta al criterio de esta Sección recogido en la sentencia de 17 octubre 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3513).

Las arras penitenciales permiten resolver o desistir del contrato, mediante su pérdida o restitución doblada, y requieren de la existencia de un pacto expreso.

Las arras penales no permiten desligarse del mismo, sino que ' además de servir de señal de la celebración de un contrato (.) actúan como sanción por el incumplimiento, como una cláusula penal o pena convencional que compele al cumplimiento del contrato, sirviendo, al mismo tiempo, como fijación anticipada, total o parcial, según lo pactado por los contratantes, de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento.'

Por ello, mientras que en la arras penitenciales ' el lícito desistimiento no constituye un supuesto de incumplimiento contractual, pues, precisamente, responde a una de las previsiones del contrato, ni cabe, por tanto, que junto a la devolución doblada o pérdida de las arras, según los casos, el otro contratante pretenda también el cumplimiento de dicho contrato y, eventualmente, una indemnización de daños y perjuicios, en el caso de las arras penales, el contratante cumplidor o dispuesto a incumplir, frente al incumplimiento de la otra parte, puede exigir de ésta no solo el importe de las arras pactadas para el caso de incumplimiento, sino también el cumplimiento del contrato o su resolución, y en ambos casos una indemnización por los daños y perjuicios que hubiere sufrido ( art. 1124 CC )'.

Del tenor literal de la cláusula 2ª del contrato litigioso se desprende sin duda alguna que las partes pactaron ' arras penales'y no ' arras penitenciales' porque no se establece 'expresamente' que podían resolver sin más consecuencia que la pérdida de las arras entregadas o la obligación de devolver dobladas las recibidas, máxime si la aplicación del art. 1454 CC, en todo caso, por su carácter excepcional, exige una interpretación restrictiva [ STS 8 abril 1991 (RJ 1991, 2678)].

Tampoco se combate expresamente en el recurso la interpretación restrictiva que hace la sentencia apelada del pacto de arras, al entender que no facultaba a una parte para resolver el contrato en cualquier fecha ante el incumplimiento de la contraria.

Dado que las arras penales, como se ha indicado, actúan como una cláusula penal o pena convencional que compele al cumplimiento del contrato, esa interpretación restrictiva también se ajusta a la doctrina jurisprudencial.

Conforme a la misma, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2002 (RJ 2002, 4084), debe tenerse en cuenta ' la doctrina jurisprudencial sobre el criterio restrictivo en la aplicación de la cláusula penal, por tratarse en definitiva de una sanción penal ( sentencia de 8 de febrero de 1993 [RJ 1993, 690]), excepción al régimen normal de las obligaciones', requiriendo que no se hayan alterado los supuestos en base a los cuales se pactó ( STS 23 mayo 1997 [RJ 1997, 4322]).

Y desde esta perspectiva, si nos atenemos a los hechos acreditados, cabe concluir que existió esa alteración ya que, como indica el juez de primera instancia, habiéndose producido un incumplimiento contractual de los vendedores que impidió fuera otorgada pactado la escritura pública dentro del término, la compradora no hizo uso de la cláusula de arras prevista en el contrato litigioso para ese concreto supuesto.

b.2 En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio de 1999 (RJ 1999, 4898) establece que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o 'fallo' de la sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta [ SSTS 20 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9739), 24 julio 1998 ( RJ 1988, 6393), 25 marzo 2002 (RJ 2002, 2297)].

Por ello, no siendo cierto que la 'única causa para la desestimación de la demanda' contenida en la sentencia apelada sea la no concurrencia de los requisitos de la doctrina de los actos propios, sino que también lo es la interpretación restrictiva que se realiza del pacto de arras, causa ésta no combatida expresamente en el recurro, el mismo estaba abocada al fracaso, sin que fuera necesario examinar si concurrían dichos requisitos.

No obstante, cabe añadir que la sentencia de esta Sección de 11 de septiembre de 2013 (JUR 2003, 235827), citada en el recurso para apoyar la afirmación de que el ' no ejercicio de la cláusula penal en un contrato no implica su renuncia, salvo que expresamente existan actos indudables tendentes a ello', en cuanto dicha sentencia establece que 'es evidente que los demandados ante el retraso en la terminación de las obras no estaban obligados ni a resolver el contrato, ni a reclamar la indemnización pactada en la cláusula penal de forma perentoria',recayó en un supuesto de hecho diferente al valorar ' el escaso tiempo transcurrido entre la fecha de finalización de las mismas, fijada por el juez de instancia en el mes de abril de 2001, y la fecha de presentación de la demanda (mes de septiembre), máxime si no se había llevado a cabo la recepción provisional', mientras en el caso ahora enjuiciado, como pone de relieve el juez de primera instancia, transcurre más de un año desde que se produjo el incumplimiento contractual de los vendedores que facultaba a la compradora a reclamar la devolución duplicada de las arras, habiendo consentido ésta que con posterioridad se otorgara la escritura pública de compraventa, aunque al final no se hubiera llevado a efecto, y mantenido negociaciones con los vendedores.

TERCERO: a)Para fundamentar el tercero de los motivos la parte apelante realiza una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

-Se deberá estar a los hechos declarados probados en la sentencia apelada, no impugnados, cuales son ' la existencia del contrato firmado por las partes (.), que contiene una cláusula que prevé unas arras para el caso de incumplimiento', la 'previsión de la necesidad de entregar la cédula de habitabilidad' a la firma de la escritura pública, el incumplimiento del compromiso contractual de escriturar en el plazo de tres meses imputable a los vendedores, y con posterioridad todavía falta la renovación de la cédula de habitabilidad conforme a esa obra nueva declarada (no declarada en la cédula recabada en enero de 2017)'.

- Pese a haber contratado un proyecto de legalización de obras, que estaba finalizado en agosto de 2018, no es hasta el momento de la audiencia Previa, febrero de 2019, cuando los vendedores comienzan a contactar con empresas constructoras para realizar las obras contenidas en el citado proyecto, necesarias para la consecución de la cédula de habitabilidad, encontrándonos ' hoy en día (.) exactamente en la misma situación que hace dos años y medio'.

- Existen incumplimientos y éstos son suficientes para basar la citada resolución de conformidad con la Leyes 488 y 493 FN, así como con los arts. 1089, 1091, 1124 y 1101 CC, sin que existan actos propios de ningún tipo, por lo que el plazo debe ser considerado esencial y sería ' un contrasentido entender que se ha especificado cuáles serán las consecuencias del incumplimiento de la firma de la escritura pública en plazo en la cláusula 2ª, y luego sostener que la falta de firma de la escritura pública en el momento acordado no tiene consecuencia alguna', sin que se trate de un mero retraso, habiendo establecido 'el límite entre incumplimiento esencial y mero retraso en un año, y este año ha pasado con creces', por lo que se hace necesaria la resolución del contrato ya que no cabe entender que exista ningún tipo de acto propio ni de renuncia.

- La ' entrega de la cédula de habitabilidad, entre otros incumplimientos, no es accesoria desde el momento en que se incluye en el contrato la obligatoriedad de entregarla en el momento de la firma de la escritura de compraventa, y, por ende, no cabe obligar' a la compradora a firmar, debiéndose entender que estamos ante una clara causa de resolución del contrato al no haberse llegado a cumplir esa condición.

- Admitir cualquier interpretación contraria supondría el mantenimiento de una situación de máxima inseguridad para la compradora, ya que los demandados podrían elegir libremente en qué momento cumplir, es decir, se les está permitiendo el cumplimiento sine die de las prestaciones que les corresponden y esto es completamente contrario a la jurisprudencia de interpretación de los arts. 1124 y 1256 CC, colocando a la compradora en una clara posición de indefensión.

b)El motivo se estima.

Para el éxito de la acción resolutoria se exige un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave [ SSTS 29 febrero 1988 ( RJ 1988, 1310), 28 febrero 1989 ( RJ 1989, 1409), 16 abril 1991 ( RJ 1991, 2696), 8 febrero 1993 (RJ 1993,690) y 18 noviembre 1994 (RJ 1994, 8843)].

De los hechos acreditados se desprende que existió un incumplimiento de los vendedores de la suficiente gravedad, hasta el punto de que en su día aceptaron que el contrato se resolviera, aunque finalmente no se llevara a cabo por oponerse a la aplicación del pacto de arras.

Ese incumplimiento también es admitido por el juez de primera instancia cuando, 'obiter dicta', señala que ' la demanda no pretende el reintegro o devolución de los 60.000 euros -lo que resultaría razonable a la luz de los hechos constatados- sino que pretende por el contrario la aplicación de una penalización muy concreta y particular respecto de la cual, sin embargo, se han desarrollado actos notorios y constantes contrarios a la misma',sin tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia la aplicación del art. 1124 CC conlleva necesariamente la devolución mutua del precio y de la cosa objeto del contrato, como consecuencia del efecto retroactivo de la resolución [ SSTS 21 noviembre 1963 (RJ 1963, 4638 ) y 28 junio 1977 (RJ 1977, 3053)], pues en caso de dejar 'a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido, aunque sean parciales o inadecuadas, antes de la resolución' produciría un enriquecimiento injusto, y sin que sea necesario que la devolución mutua de las prestaciones haya sido 'solicitado explícitamente por las partes en sus escritos iniciales porque ello es consecuencia directa e inmediata del efecto resolutivo contractual que por disposición legal y doctrina jurisprudencial ( art. 1303 CC por analogía), obliga a esa vuelta a la situación de su preexistencia'[ STS 11 febrero 1992 (RJ 1992, 1207)].

Procede, en consecuencia, declarar resuelto el contrato litigioso y condenar a los vendedores a devolver la cantidad recibido, a la que serán de aplicación los intereses de la mora procesal desde la fecha de nuestra sentencia ( art. 576 LEciv).

CUARTO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de 26 de abril de 1919, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, en el juicio Ordinario 983/2018, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima en parte la demanda, condenando de forma solidaria a los demandados a pagar la cantidad de 60.000 euros, a la que serán de aplicación los intereses de la mora procesal, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.