Sentencia Civil Nº 275/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 223/2005 de 25 de Julio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 275.

Rollo nº. 223/05.

Autos nº. 510/.

Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Granadilla de Abona

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Modesto Blanco Fernández de Viso

Don Benito Reveron Palenzuela

===========================

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de julio de dos mil cinco

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA n.º DOS DE GRANADILLA DE ABONA, en los autos nº 510/04, seguidos por los trámites del Juicio Verbal y promovidos, como demandante, por DON Jose María, que ha comparecido ante esta Sala representado por la Procuradora Doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigido por el Letrado Don Luis Fernández Lara Fernández, contra entidad DANI RANI S.L., que ha comparecido ante esta Sala representada por el Procurador Don Miguel Rodríguez López y dirigida por el Letrado Don Esteban García Afanador, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Benito Reveron Palenzuela , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez Doña Esther Nereida García Afonso dictó sentencia el treinta y uno de dos mil cinco cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON BUENAVENTURA ALFONSO GONZALEZ en nombre y representación de DON Jose María, contra la Entidad Mercantil DANI RAN S.L. , absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en la demanda y ordeno el alzamiento de la suspensión de la obra, sin perjuicio de las acciones que las partes estimen pertinentes a ejercitar por la vía procesal oportuna, a efectos de dilucidar las cuestiones complejas . Con expresa imposición de costas a la parte actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veinticinco de abril pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente, y, por auto de nueve de mayo, no admitir la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso; seguidamente se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día veinte de julio del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María se articula bajo el motivo del error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia al entender el recurrente que existe una perfecta identificación de su propiedad y de la delimitación de la finca concurriendo las notas que jurisprudencialmente se exigen para estimar la pretensión de suspensión de obra nueva del art. 250.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A esta alegación se une otra que vamos a resolver con carácter previo en sentido desestimatorio pues también se alega la infracción o vulneración del derecho a la prueba protegido por el art. 24 de la Constitución española, y que se habría producido en la primera instancia ante la denegación de la presentación extemporánea de un informe pericial que se acompaña al escrito de interposición del recurso de apelación que ahora debemos resolver. La desestimación de esta alegación viene provocada toda vez que ya en las actuaciones consta un auto de este Tribunal, de fecha 9 de mayo de 2005 por el que se inadmitía dicha prueba en esta segunda instancia que no ha sido combatido por el hoy apelante.

Frente al recurso de apelación interpuesto se ha presentado oposición por la representación procesal de la entidad DANI RAN S.L., instando la desestimación del mismo y la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

El recurso de apelación así fundamentado debe ser desestimado

SEGUNDO.- En efecto, ante esta segunda instancia se intenta de nuevo demostrar que en el presente asunto concurren todas las notas exigidas para que el Juez de instancia hubiera accedido a prestar la tutela sumaria consistente en la suspensión de obra nueva instada por la hoy parte apelante, argumentando que existe error en la apreciación de la prueba. Sin embargo, en contra de lo mantenido por el recurrente y examinadas de nuevo las actuaciones por este Tribunal se observa que del resultado de la prueba practicada con respeto a los principios y garantías de la oralidad, la inmediación y la contradicción procesal, la sentencia del órgano judicial de instancia contiene una fundamentación no sólo conforme a derecho, sino que su razonamiento no puede tacharse ni de erróneo, absurdo o ilógico en relación con el resultado probatorio que consta en los presentes autos.

Así, en un proceso de esta naturaleza resulta esencial atender a la prueba de reconocimiento judicial y según ésta nos encontramos con que el Juez de instancia pudo observar como era apreciable el deslinde entre la finca objeto de litigio y la colindante del actor, así como que la columna objeto de controversia no contactaba físicamente ni con montículo de tierra ni con roca de la finca colindante. Extremos que luego fueron ratificados y aclarados con la prueba pericial practicada a instancias de la parte demandada a partir de la ratificación del informe presentado por los peritos Dª Remedios y D. Luis María, que además en el acto del juicio contestaron a las preguntas y observaciones que realizaron las partes personadas.

Aquí también es necesario tener en cuenta que los peritos señalaron con total claridad que no se había invadido la finca colindante, que el pilar objeto de controversia se encuentra en la finca propiedad del demandado y que en ningún momento se produce invasión de la finca colindante.

TERCERO.- Sin embargo es a partir de la confrontación procesal respecto de esta prueba cuando se introduce la controversia relativa a si los linderos estaban bien definidos o a los posibles errores en la medición de los mismos, lo que nos lleva a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la sentencia de instancia porque, lejos de admitir con el apelante que aquí concurren todos los elementos exigidos para que concurra la protección que otorga la tutela sumaria relativa a la suspensión de obra nueva, tenemos que recordar como así lo ha hecho este Tribunal en la Sentencia de su Sección 4ª de fecha 23 diciembre 2002, "sí considera la Sala que debe insistirse en un presupuesto necesario para el éxito de la pretensión formulada, reiteradamente señalado por esta Audiencia, tanto por su Sección 1ª (sentencia de 10 de octubre de 1998, 15 de octubre de 1999, 29 de enero de 2001 [PROV 2001 1331] y 26 de febrero de 2001 [PROV 2001 1490]) como por esta Sección 4ª (sentencia de 21 de octubre de este mismo año); y es que, como se recoge en esas resoluciones, el interdicto de obra nueva (o la pretensión de resolución, con carácter sumario, de la suspensión de una obra nueva, como se identifica en la nueva LECiv [RCL 2000 34, 962 y RCL 2001, 1892]) es un procedimiento sencillo en lo que hace a sus planteamientos jurídicos (otra cosa puede ser en cuanto a los hechos), en el que no cabe plantear cuestiones complejas relativas a la propiedad o a los demás derechos reales, o al contenido e individualización de unos y otros, sino que solo cabe atender y resolver sobre la perturbación, invasión o amenaza que, a través de un obra de nueva construcción, lesionen esos derechos o la posesión del actor, pero siempre sobre la base de que tales derechos se encuentren clara e indubitadamente prefijados. Es decir y como señala la última de las sentencias citadas, no encontramos en un proceso sumario -así se desprende, también en la actualidad, del tenor literal del art. 259.4° ya citado- que no es el adecuado para fijar titularidades definitivas sobre los pretendidos derechos cuya protección se pretende, que deben de estar indubitadamente prefijados pues no es el procedimiento adecuado para resolver cuestiones complejas; en definitiva, lo que no cabe en esta vía es proteger un pretendido derecho si no se sabe con certeza si existe o no existe, en cuyo caso habría que comenzar por declarar dicho derecho". Doctrina que se reitera en la posterior Sentencia de la Sección 3ª de

esta misma Audiencia Provincial de fecha 1 de octubre de 2004.

Siendo esto así, resulta claro que en las presentes actuaciones nos encontramos con un asunto complejo en el que previamente y en el proceso declarativo correspondiente tendría que discutirse sobre la delimitación de las fincas, desbordando así el ámbito de conocimiento de un proceso sumario, como el seguido hasta ahora, que como tal aparece recogido en el art. 250.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil con un ámbito de conocimiento limitado que exige la previa delimitación correcta y sin controversia de las fincas colindantes, por lo que procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en esta apelación, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante al haberse producido la desestimación del recurso de apelación interpuesto

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de D. Jose María, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.