Sentencia Civil Nº 275/2006, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 213/2006 de 31 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 275/06

Ilmo. Sr. Presidente

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JAIME MARINO BORREGO

DON JESUS PEREZ SERNA

En la Ciudad de Salamanca, a treinta y uno de Mayo del dos mil seis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 434/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, Rollo de Apelación Nº 213/06; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado D. Alfonso , representado por la Procuradora Dª. Mª del Henar Sastre Minguez y defendido por el Letrado D. Alberto Santiago Montero, como demandada-apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y NUM002 - NUM003 DE SALAMANCA, representada por la Procuradora Dª. Manuela Peláez Cabo y defendida por el Letrado D. José Antonio Martín Jiménez y como demandada- apelante la ENTIDAD MERCANTIL ROMARO-VIROBE-MAMABE, S.L., representada por la Procuradora Dª Carmen Herrero Rodríguez y defendida por el Letrado D. Alberto Vázquez Perfecto; sobre Nulidad Acuerdo Junta Propietarios de fecha 18 de Octubre de 2.004.

Antecedentes

1º.- El día 26 de Diciembre de 2.005 se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca que contiene el siguiente: "FALLO: En la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Henar Sastre Minguez, en nombre y representación de Don Alfonso , en concepto de demandante y como demandadas, la entidad Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 y NUM002 - NUM003 , representada por la Procuradora Doña Manuela Peláez Cabo y la entidad mercantil Romaro Virobe Mamabe, S.L., representada por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez, la estimo en su integridad y hago los siguientes pronunciamientos: Se declara nulo el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 18 de octubre de 2004, por el que se autoriza al Local la instalación de una chimenea de extracción de humos a través de la fachada. Se declara procedente la retirada la chimenea de la fachada. Condeno a dichas demandadas al pago de las costas originadas en el presente procedimiento".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada Comunidad de Propietarios del edificio sito en Salamanca, C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente este recurso, revoque la sentencia recurrida, desestimando los pedimentos contenidos en la demanda en su integridad, absolviendo libremente de los mismos a su representada, con expresa imposición de costas. Asimismo se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la demandada Mercantil Romaro Virobe Mamabe S.L., haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses, para terminar suplicando se dicte sentencia revocando la de instancia y desestimando la demanda presentada con imposición de las costas en ambas instancias; dado traslado a las demás partes de la interposición de dichos recursos, por la representación jurídica de la parte demandante se opuso a los mismos, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se dicte sentencia reafirmando íntegramente la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de Iª Instancia núm. 6 de esta ciudad, confirmándola en todos sus extremos, condenando a los demandados-recurrentes a las costas de ambas instancias.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 18 de Mayo de 2.006, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAIME MARINO BORREGO.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia; se alzan sendos recursos de apelación. En primer lugar el promovido por la codemandada Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 de Salamanca; al que subsigue el de la Entidad Romaro Virobe Mamabe S.L., asimismo codemandada. Uno y otro recurso centran el designio revocatorio de la meritada sentencia, --a fin de que se desestime la demanda que les dirige el integrante de la referida Comunidad D. Alfonso --, con arreglo a un conjunto de alegaciones, cuya tesis esencial, es la falta de legitimación del actor para impugnar el acuerdo tomado por la Junta de la Comunidad, con fecha 18 de Octubre de 2.004, a cuya virtud se autoriza a Romaro Virobe Mamabe S.L. la instalación de una chimenea para la extracción de humos --del establecimiento hostelero, Bar-Restaurante "Maremagnum" que regenta-- adosada verticalmente a la fachada lateral del edificio; entendiendo que no lo está al ejercitar la acción de impugnación fuera de los términos y requisitos legales, como quiera que el actor fue convocado a la Junta en que se adopta el acuerdo, y es conocedor de su resultado, --aún cuando no asistió--, con lo cual una vez que no manifestó a la Comunidad su discrepancia en la forma y tiempo que al efecto establece el articulo 17.1ª punto 4º de la Ley de Propiedad Horizontal (L.P.H .); su derecho a impugnar el acuerdo en cuestión, precluyó, a parte que en ese sentido y legalidad, su voto debe computarse como favorable a tenor del precepto indicado. Se añade además por la entidad Romaro, el grave perjuicio que la retirada de la chimenea supone para su negocio, al estar exigida por la administración para su correcto funcionamiento, y finalmente en cuanto a las costas de primera instancia que se le imponen estima que en todo caso correspondería soportarlas a la Comunidad autorizante, si su actuación fue incorrecta, pero en forma alguna a esta parte.

SEGUNDO: El artículo 17, 1ª de la vigente L.P.H ., exige la unanimidad para la adopción de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas mantenidas en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal o en los estatutos de la Comunidad. Siendo así que la chimenea litigiosa, afecta ostensiblemente a una de las fachadas o muro de cerramiento del edificio comunitario, como demuestra el reportaje fotográfico obrante a los folios 47,48 y 49; resulta inequívoco se trata de un elemento común, que a ese modo resulta alterado en su configuración, lo que conlleva a la exigencia legal de unanimidad, para adoptar el acuerdo que lo autorice; el cual es evidente en este caso no se consiguió en la mencionada Junta de 18 de Octubre de 2.004, según consta y se infiere de la votación que refleja el Acta (folios 7 y 8). Se alega que el actor fue citado a esa Junta, y sobre todo que tuvo conocimiento del Acuerdo, pero lo cierto es que no se ha demostrado con prueba alguna que lo garantice, más allá de las presunciones derivadas de lo que, se dice ser, forma habitual en esta y otras comunidades a los efectos de dicha convocatoria y conocimiento; de tal forma que la certeza sobre ello en el aspecto concreto de instalar la chimenea, la tiene el actor cuando se realiza, a partir del 18 de Febrero de 2.005 según se infiere de la autorización del Ayuntamiento (folio 126) para la colocación de grúas, andamios y demás elementos destinados a tal fin, con ocupación de vía pública; habiendo advertido el actor a los implicados, y en particular a la Comunidad manifestando su queja y desacuerdo, sobre la instalación, el 9 de Marzo de 2.005, por carta certificada, luego en ello y tiempo están mostradas sus discrepancias sobre la cuestión, dentro de los treinta días de tal conocimiento en orden a lo establecido por el artículo 17.1ª,4º de la L.P.H.

TERCERO: Sentado lo anterior, que comporta la legitimidad jurídica de la impugnación controvertida, conforme a lo prevenido por el artículo 18.2 y 3 de la propia L.P.H .; ejercida la acción, antes de transcurrir el año de caducidad, a que se refiere este último apartado, estando a su vez el acuerdo, claramente concernido por la necesaria unanimidad --que no por mayoría, como en definitiva se adoptó--, en tanto en cuanto como se ha dicho afecta de forma relevante a un elemento común y configuración estética del edificio; en tal sentido y causa, dicho acuerdo es contrario a la ley, como en su medida a los estatutos de esta Comunidad, que autorizan --sin que se desmienta--, la ubicación de chimeneas para la extracción de humos u otros fines similares, pero siempre que sea en patios interiores y no en fachadas como sucede.

CUARTO: Podrá decirse y se dice que el actor obra de mala fe y con abuso de derecho al impugnar el acuerdo, perjudicando a la codemandada; sin embargo la no tolerancia de la chimenea en la forma en que se ha instalado, entra en el campo de su derecho, como se explica en la recurrida, habiéndolo ejercitado, en sintonía con la legalidad. Y en cuanto a la imposición de costas que se reprocha por esta misma codemandada, Romaro Virobe Mamabe, S.L.; es evidente que estimada la demandada sin que se pongan de manifiesto serias dudas de hecho o de derecho sobre la cuestión litigiosa, el artículo 394.1 de la L.E.C . no permite otro pronunciamiento.

QUINTO: Procede por consiguiente la desestima de ambos recursos, confirmando a su virtud la sentencia de su objeto, con imposición de las costas aquí causadas, por sus recursos, a los apelantes, de conformidad con el articulo 398.1 de la L.E.C.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN SALAMANCA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , y a su vez el promovido a nombre y representación de la MERCANTIL ROMARO VIROBE MAMABE; ambos frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca con fecha 26 de Diciembre de 2.005 en el procedimiento de que este Rollo dimana; debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente imponiendo a los dichos recurrentes, en la forma antes indicada, las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.