Sentencia Civil Nº 275/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 264/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00275/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta de Octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 440/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, Rollo de Apelación nº 264/08, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Alicia , representada por la Procuradora Doña Cristina García-Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Argüelles Méndez y como apelado, demandante e incomparecido en esta alzada DON Juan Ramón .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de mayo de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Juan Ramón , de MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS establecidas en el Auto de fecha 28/12/05 en el Procedimiento Divorcio de Mutuo Acuerdo 510/05 , dictado por este Juzgado; en lo relativo a la pensión compensatoria a percibir por Alicia , la cual que fijada en 350 euros mensuales, con el mismo régimen de abono en su día establecido en aquél procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Alicia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Juan Ramón se promovió demanda de modificación de las medidas acordadas en proceso de divorcio. Alega el demandante que procede modificar la medida relativa a la cuantía de la pensión compensatoria que viene abonando a quien fuera su esposa Doña Alicia y ello toda vez que se ha producido una alteración sustancial en su fortuna, pues cuando se suscribió el convenio regulador que se aprobó en la sentencia de divorcio, como previamente ocurrió en el convenio regulador que se aprobó en la sentencia de separación, el demandante obtenía además de la pensión por invalidez, cuantificada en unos 943,62 euros mensuales, otros ingresos como trabajador de la construcción, habiendo declarado en el convenio aprobado en la sentencia de separación de fecha 31 de diciembre de 2.003 que en aquel momento sus ingresos mensuales en cómputo anual se cifraban en 2.500 euros, de ahí que en ese convenio se estableciera una pensión a favor de la hija común de los litigantes por cuantía de 240,40 euros mensuales y una pensión compensatoria para la esposa de 600 euros mensuales. Estas cantidades se elevaron en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de fecha 15 de noviembre de 2.005 a 618 euros mensuales la pensión de Doña Alicia cifrándose en 247 euros mensuales la de alimentos de la hija. Pues bien, en la actualidad el Sr. Juan Ramón sólo percibe la pensión por invalidez, habiendo perdido su trabajo en la construcción y además ha contraído matrimonio y en el momento de la presentación de la demanda estaba esperando un hija de esa relación.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien alega que el actor ya no abona cantidad alguna a la hija común de los litigantes al tener ésta independencia económica. Asimismo sostiene la demandada que no es cierto que el actor cuente sólo con la pensión de invalidez y que además el hecho de que haya formado una nueva familia no le permite soslayar las obligaciones previamente contraídas.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y fijando la pensión compensatoria en la cantidad de 350 euros mensuales. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega la recurrente que no se dan los requisitos del artículo 101 del C. Civil , pues a su juicio no ha quedado acreditado que el demandante haya sufrido una merma de sus ingresos, pues si bien en la hoja de vida laboral consta que es baja en la empresa en la que trabajaba desde el 17 de junio de 2.007, tampoco figura de alta en ninguna empresa en las fechas concretas en las que se suscribió el convenio regulador tanto el de la separación como el del divorcio, extremo éste que el demandante explica alegando que trabajaba como autónomo, de modo que, alega la recurrente, que si eso ocurrió en aquellos momentos también puede ocurrir en la actualidad. La precedente alegación no es compartida por la Sala, pues desarrollada una actividad probatoria por el demandante, con la que se ha acreditado que figura de baja en la empresa en la que llevaba a cabo una actividad laboral, no se ha aportado por la contraparte prueba alguna que permita concluir que en la actualidad trabaja como autónomo o en alguna economía sumergida. En segundo lugar, alega la apelante que el actor ha mejorado su situación económica desde el momento en que ha dejado de pagar la pensión alimenticia a la hija así como de satisfacer las amortizaciones de un préstamo hipotecario a que se hace referencia en el convenio de liquidación de la sociedad de gananciales. Ambos extremos han sido admitidos por el actor, quien alega que en contraprestación tiene un nuevo hijo y ha contraído un crédito hipotecario como consecuencia de la adquisición de una vivienda, extremo éste acreditado documentalmente. A la vista de estas circunstancias debe la Sala señalar que la incidencia del nacimiento de un hijo en el ámbito de la pensión compensatoria ha dado lugar a resoluciones de los Tribunales diversas. Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 28-1-1.999 se dice que no existe tal alteración de circunstancias por el hecho de que nazca un nuevo hijo, toda vez que la pensión compensatoria fijada es anterior al hecho del nacimiento de aquél, debiendo ser conocedor el demandante de las obligaciones contraídas con anterioridad al hecho invocado. Diversamente, la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 8-11-1.999 consideró que la situación creada por el nacimiento de un nuevo hijo habido de una relación posterior no le sería aplicable la tesis jurisprudencial que entiende que las nuevas obligaciones paterno filiales no pueden comprometer las existentes, por cuanto aquí la colisión, en cualquier caso, se plantearía entre el derecho alimenticio de un hijo y el resarcitorio de un antiguo cónyuge, en cuyo supuesto la Audiencia entiende que éste cedería al superior interés de aquél, en caso de ser necesaria la reducción o incluso la extinción de tal obligación. En el caso de autos la Sala estima que las obligaciones que genera el nacimiento de un nuevo hijo en cualquier caso se verían compensadas por la extinción de los alimentos que el demandante venía prestando a la hija de su primer matrimonio, lo mismo que el hecho de que abone un nuevo crédito hipotecario se vería contrarrestado por el hecho de que con anterioridad abonaba otro. Ahora bien, cuestión distinta es el tema de los medios económicos con que cuenta en la actualidad el demandante y es lo cierto que la prueba practicada sólo acredita la percepción de la pensión por invalidez y aunque resulta claro que ésta por sí sola no es suficiente para afrontar la cuantía de la pensión fijada en la sentencia de divorcio y la cuota del préstamo hipotecario actual, que el juzgador cifra en alrededor de 500 euros mensuales, así como el sostenimiento del nuevo hijo, tampoco se puede ignorar que se desconoce la situación económica del actual cónyuge del demandante, así como que resulta claro que sobre unos ingresos de 943 euros mensuales el demandante acepta una pensión compensatoria de 350 euros, existiendo una carga demostrada de alrededor de 500 euros mensuales, lo que lleva a la Sala a estimar que algún tipo de otro ingreso percibe. En suma, acreditada una reducción en los ingresos del demandante en cuanto ha perdido el trabajo que tenía, aunque no la cuantía exacta de la minoración de ingresos, por lo expuesto procede fijar la cuantía de la pensión compensatoria de la demandada en la cantidad de 450 euros mensuales.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso -art. 398 de la LEC -. .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Alicia contra la sentencia dictada el veintiséis de mayo de dos mil siete por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de fijar la pensión compensatoria de la recurrente en 450 euros mensuales (CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS).

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.