Sentencia Civil Nº 275/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 283/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00275/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2008

En OVIEDO, a catorce de Octubre de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos.

Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 275/08

En el Rollo de apelación núm. 283/08, dimanante de los autos de juicio civil ORDINARIO, que con el número 308/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Llanes, siendo apelante DON Adolfo (demandante reconvenido), representado por el Procurador DOÑA ANGELES FEITO BERDASCO y asistido por el Letrado DOÑA OLGA SANTOVEÑA DIAZ; y como parte apelada DON Lucas (demandado reconvininiente), representado por el Procurador/a DON ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ y asistido/a por el Letrado DON JOSE LUIS HOLANDA OBREGON; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Llanes dictó sentencia en fecha 4-4-08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimando totalmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Galguera Amieva, en nombre y representación de Adolfo , contra Lucas , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante.

Desestimando totalmente la demanda reconvencional formulada por Procurador Don Victor García Tamés, en nombre y representación de Lucas , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a dicho demandado reconvencional de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de octubre del presente año.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda y la reconvención por entender que tanto el contratista actor como el dueño de la obra demandado incumplieron el contrato de ejecución de obra, por lo que ninguno puede reclamar del contrario las respectivas obligaciones derivadas de dicho contrato.

Tal desestimación provoca el recurso de cada parte litigante, que por no contener limitación alguna en cuanto al objeto de cada uno, otorga a este Tribunal de apelación el conocimiento de la totalidad del tema debatido, consistente, para el actor, en el pago del precio por la obra ejecutada y, para el demandado, la restitución del exceso de precio abonado, la indemnización por retraso en la entrega y la correspondiente por la deficiente ejecución.

SEGUNDO.- Antes de analizar el recurso de cada parte, este Tribunal de apelación debe señalar que cuando se trata de un incumplimiento parcial o simplemente defectuoso de un contrato sinalagmático, es decir, de un contrato del que surgen recíprocos derechos y obligaciones para cada parte contratante, la solución no es, como erróneamente hace la recurrida, desestimar las respectivas pretensiones a que tienen derecho cada una con el argumento de que ambas incumplieron, porque al tratarse de un incumplimiento parcial por ambas partes, ello quiere decir, lógicamente, que también existe un recíproco cumplimiento. La consecuencia jurídica, pues, será la de calibrar qué parte de cumplimiento se produjo y cual de incumplimiento, lo que obliga a tener derecho a exigir el precio de lo primero y la indemnización correspondiente por lo segundo, llevando así a cabo una especie de compensación judicial hasta el límite concurrente de las respectivas obligaciones. Es tan clara y reiterada la Jurisprudencia a este respecto que excusa a la Sala de citar de manera pormenorizada sentencias en tal sentido.

TERCERO.- Comenzando por el recurso del actor, resulta acreditado por la prueba que el inicial contrato celebrado por las partes fue novado o modificado por otro que suponía la realización de un aumento de la obra presupuestada inicialmente. El simple dato de librar certificaciones respecto de la obra ejecutada según los términos de este segundo presupuesto y no del primero y, por otro lado, el hecho de que dichas certificaciones fueran aceptadas y confirmadas por la dirección técnica, como así se declaró en el acto del juicio, supone que el demandado no puede ignorar dichos aumentos, que deben presumirse autorizados o confirmados por él, al margen de la forma que habían acordado llevar a cabo respecto de los mencionados aumentos de obra, pues es sabido que la forma no es elemento esencial del contrato, al perfeccionarse y producir plenos efectos por el mero consentimiento, como, en general, ocurre con cualquier otro contrato (arts. 1254, 1258 y 1278 del Código Civil ). Al entenderlo también así la juzgadora de la primera instancia, no incurrió en error alguno.

En consecuencia, el actor contratista tiene derecho a percibir el precio de lo ejecutado conforme a dicho contrato ampliado, lo que supone un total de 19.284,24 € tal y como se pidió en la demanda; sin perjuicio de los descuentos a que nos referiremos en el siguiente fundamento, a la vista de la reconvención del demandado.

CUARTO.- La reconvención del demandado, al igual que su escrito de recurso, se centra en tres aspectos.

A. El primero se refiere a la devolución del exceso abonado por un supuesto sobreprecio pretendido unilateralmente por el contratista, al entender éste que hubo un contrato posterior de ampliación ("para ejecutar más obras", según el escrito de interposición del recurso), siendo así que no existió tal aumento. El demandado, en primer lugar, ignora por completo las ampliaciones producidas, insistiendo que debe estarse al original presupuesto contratado; en segundo lugar, afirma que, en todo caso, el precio de las ampliaciones, al carecer éste del previo acuerdo entre las partes, debe ser el general de mercado; por último, que la carga de la prueba del precio de la ampliación corresponde al actor.

Comenzando por esto último, no es acertado invertir la carga de la prueba sobre el actor, porque la fijación del precio, en principio, depende de su voluntad, como de la voluntad del demandado depende aceptarlo o no. Si afirma que el precio fijado por el contratista es excesivo, será el demandado quien deba correr con la carga de la prueba de tal excepción, porque al actor le es suficiente con acreditar la realidad de la obra para tener derecho a percibir su precio. El art. 217.3 LEC exige que sea el demandado quien demuestre aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos aducidos de contrario.

Por otro lado, si no existió un segundo presupuesto, carece de sentido hablar de un precio de algo inexistente, sea éste de mercado o de cualquier otro.

Así mismo, existió un consentimiento para llevar a cabo ampliaciones de obra, como ya se razonó en el anterior fundamento, siendo de advertir que la prueba evidenció que el contrato primitivo fue novado en lo referente a dichas ampliaciones de obra, toda vez que fueron conocidas por el dueño de la obra en cuanto explicitadas por parte de la dirección técnica, que revisaba previamente las certificaciones correspondientes que las contenían y de lo que se advertía al actor para su posterior abono, cosa que hizo cuando menos en un principio.

Por último, respecto del supuesto precio excesivo en relación con los que en general existen en la construcción, la cuestión deviene más teórica que real, desde el mismo momento en que dicho demandado no acreditó que el precio exigido por el actor tenga tal carácter. En todo caso, nada se deduce al respecto de la prueba pericial judicial. Sin perjuicio de que al precio pretendido habría de añadirse la parte correspondiente al beneficio industrial y demás al uso en la construcción.

B. El segundo motivo se refiere a la indemnización por retraso en la entrega de la obra. La sentencia recurrida aplica la conocida y reiterada Jurisprudencia que declara que en caso de existir aumentos de obra consentidos, el plazo inicialmente fijado deja de tener eficacia a efectos indemnizatorios, a menos que se demuestre que, no obstante tales aumentos, la obra debió en todo caso entregarse con anterioridad, dado que, aún contando con ellos, la obra total pudo y debió ser entregada con anterioridad al término en que lo fue.

Tampoco se acreditó tal extremo, volviendo el demandado a teorizar sobre el supuesto retraso, olvidando demostrar que el retraso se produjo aún contando con la ejecución de dichos aumentos. A lo que debe añadirse que el contratista fue obligado a abandonar la obra por la negativa del demandado a continuarla según lo pactado, por lo que, teniendo en cuenta el parcial incumplimiento recíproco (del actor, ejecutando mal en parte; y del demandado retrasando y no abonando parte de los pagos), no es admisible tener en cuenta la posible moratoria.

C. El tercer motivo denuncia, por un lado, la existencia de partidas de obra no ejecutada y que, no obstante, se pretender cobrar, y, por otro, defectos en lo ejecutado.

En cuanto a la primera cuestión, la prueba evidenció que existen partidas que, incluidas en el presupuesto y cuyo precio se pretende percibir, sin embargo no fueron ejecutadas. El informe pericial deja constancia de las mismas (las correspondientes a las partidas 5.16 y 8.5), por lo que según el presupuesto adjuntado por el actor, su valor (681,48 € y 1.945,08 €) asciende a 2.626,56 €, que habrá de deducirse del total reclamado por el actor.

En cuanto a los defectos de ejecución, la misma prueba pericial deja constancia de su existencia y valoración, que asciende a 1.181,42 €. De esta cantidad debe descontarse el importe para la reparación de la losa de la acera de la casa del demandado (47,60 €), ya que en el acto del juicio el perito informó que no fue ejecutada por el actor y por ello no aparece en los trabajos facturados por éste. En definitiva, que el importe para reparar los defectos existente asciende a 1.133,82 €, que igualmente deberán deducirse del total reclamado por el actor.

Aplicando la compensación judicial entre ambos créditos hasta la cantidad concurrente, resulta un crédito a favor del actor por importe de 15.523,86 € salvo error u omisión. Más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

QUINTO.- Por todo ello, estimando en parte los recursos del actor y del demandado, procede revocar la sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda y la reconvención y no haciendo especial pronunciamiento respecto de las costas de una y otra, conforme así lo dispone el art. 394.2 de la LEC . Con igual pronunciamiento absolutorio respecto de las producidas en el presente recurso, al amparo del art. 398.2 de la expresada Ley procesal.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estiman en parte los recursos de apelación presentados por el actor don Adolfo y por el demandado don Lucas , ambos frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 308/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Llanes, cuya sentencia se revoca íntegramente.

En su lugar, estimando en parte la demanda y la reconvención, debemos condenar y condenamos a dicho demandado a que abone al actor la cantidad de quince mil quinientos veintitrés euros con ochenta y seis céntimos (15.523,86 €); con más los intereses legales de demora desde la interposición de la demanda. No se hace imposición de costas ni de la demanda ni de la reconvención en ninguna de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.