Sentencia Civil Nº 275/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 524/2007 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00275/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7032311 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 524 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 151 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Natalia

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

Contra: Baldomero

Procurador: JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 151/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Natalia representada por el procurador Don José Luis Ferrer Recuero.

De otra como apelado Don Baldomero representado por el procurador Don Jacobo García García.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de Julio de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Jacobo García García en nombre y representación de D. Baldomero , frente a Dª Natalia representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, y en su virtud acordar:

1.- Se declara extinguido el matrimonio celebrado entre Dª Natalia y D. Baldomero debiéndose hacer así constar en el correspondiente asiento del registro civil.

2.- GUARDA Y CUSTODIA.- Se otorga a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO.- Se fija a favor del D. Baldomero , salvo pacto entre los cónyuges, un régimen de visitas amplio, consistente en que el padre podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes que llevará a los menores al colegio, y dos días entre semana que a falta de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, reintegrando a los menores al domicilio materno, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes, y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, habrán de ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de Junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y 15 días antes de su disfrute en cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así perderían ese año el turno de elección. Así mismo, cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores, los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno. El padre deberá de recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno, salvo cuando los recoja y reintegre en el colegio. Este régimen se establece solo para el caso de discrepancia entre los padre, rigiendo por tanto con carácter supletorio en defecto de acuerdo. Ahora bien, este régimen de visitas deberá preservar, respetar y garantizar el cumplimiento de las actividades escolares y extraescolares de los menores.

Teniendo en cuanta que en el presente año el reparto de las vacaciones de verano las han acordado los padre y se está cumpliendo por ambos correctamente, procede mantener lo acordado pro ellos, conforme al documento nº 12 aportado por la actora en el acto del juicio.

Habida cuenta de las dificultades existente en la actualidad, en las relaciones paternofiliales con respecto al menor, Nacho, deberá realizarse trimestralmente un seguimiento por el CAI de la evolución de las relaciones familiares, padre-hijo.

4.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL Y DEL AJUAR DOMESTICO: Se otorga a la esposa e hijos menores.

5.- Se fija a favor de los hijos menores del matrimonio y a cargo de D. Baldomero , en concepto de pensión alimenticia la suma de 1.200 euros al mes (600 euros para cada hijo), dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta que a tales efectos designe la esposa en este Juzgado, dicha cantidad se actualizará automáticamente a partir de día 1 de enero de cada año con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el INE u organismo que le

.-GASTOS EXTRAORDINARIOS.- cada progenitor deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas prótesis, largas enfermedades etc.., siempre que se acrediten suficientemente, y sean consultados previamente con el padre, o en su caso autorizados por el Juzgado, para los supuestos en que existan discrepancias entre los padres.

Se aconseja a los padres someter al menor Nacho a un seguimiento por psicólogo a fin de normalizar su relación con el padre, con control sobre la evolución del menor en los campos afectivo y emocional.

6.- Se fija a favor de la esposa y a cargo del esposo, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 400 euros al mes que deberán ser abonados por el demandado en la cuenta que a tales efectos designe la esposa en este Juzgado, dentro de los CINCO primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará todos los años automáticamente en la fecha de la presente resolución, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el INE. Esta pensión tendrá carácter temporal, con una vigencia de TRES AÑOS.

7.- Ambos esposos contribuirán en la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, en la proporción del 75% la esposa y 25% el esposo.

8.- No se imponen a ninguna de las partes las costas del presente procedimiento.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medias acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Natalia presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 27 de Noviembre de 2008.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Natalia se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y acordando en su lugar: 1.- Se fije en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 2.200 euros mensuales, es decir 1.100 euros mensuales para cada uno de ellos, cantidad que deberá transferir Don Baldomero a la cuenta bancaria o cartilla de ahorros que designe la madre, pagaderas por mensualidades anticipadas y en los primeros cinco días de cada mes, revisándose anualmente, el uno de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. 2.- Se mantenga el resto de los pronunciamientos de la sentencia indicada.

Mientras que la dirección letrada de Don Baldomero pidió la confirmación de la sentencia dictada, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Baldomero obtuvo en el año 2003 unos ingresos íntegros de la empresa Andamios IN S.A. que ascendieron a 54.090¿88 euros según el documento que obra al folio 347. En el año 2005 tal como acredita el documento acompañado a la demanda que obra al folio 52 reiterado luego al folio 348 obtuvo de la empresa Mantenimiento Ecológico Integral S.L. donde empezó a trabajar el 20 de Diciembre de 2004 como gerente un importe íntegro de 77.909¿60 euros afectados de unas retenciones de 23.802¿49, euros y de unos gastos deducibles de 2.143¿80 euros, lo que arroja una cantidad liquida anual de 51.963¿31 euros, lo que se traduce en una cantidad mensual liquida de 4.330¿27 euros, de los 77.909¿60 euros citados 60.000 euros eran concepto de salario fijo y el resto de retribución variable, tal como consta en el documento que obra al folio 51 y las nominas que obran a los folios 62 y 64. En el año 2006 obtuvo de la última empresa citada tal como acredita el documento que obra al folio 657 un importe íntegro de 59.999¿94 euros afectados de unas retenciones de 15.000¿02 euros y de unos gastos fiscalmente deducibles de 2.208 euros, lo que arroja una cantidad líquida anual de 42.791¿92 euros, lo que se traduce en una cantidad liquida mensual de 3.565¿99 euros, pero esta cantidad no constaba en las nominas, sino que la cantidad liquida anual se distribuía en 12 pagas de 3.030 euros y 2 pagas de 3.200 euros (vid las nominas que obran del folio 552 al 558 ambos inclusive). Y no hay base probatoria que permita concluir que sus ingresos laborales en el año 2006 fueron superiores a los aludidos. El demandante en el interrogatorio reconoció que obtuvo una devolución de la declaración de la renta de 3.000 euros. El antedicho es consejero y propietario de una parte, no precisando el porcentaje en el interrogatorio, de la empresa familiar GZ Construcciones e Inversiones S.A., que no ha tenido beneficios según la documentación aportada. La empresa es propietaria de dos chalets en Boadilla en los que viven los hermanos del demandante, señalando también éste en el interrogatorio que cree que lo que pagan sus hermanos está por debajo del precio de mercado, y también es propietaria de la vivienda sita en Cea Bermúdez donde vivieron los litigantes. El demandante en el interrogatorio afirmó que no había percibido ningún ingreso de la empresa familiar y también que su padre le había dado alguna vez a titulo personal 3.000 euros. Y con sus ingresos el demandante además de la pensión alimenticia tiene que abonar la pensión compensatoria, que no ha sido cuestionada y hacer frente a sus propias necesidades.

La demandada Doña Natalia carecía de actividad laboral cuando se dictó la sentencia que nos ocupa, pero tenía que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues era titular de una cuenta en ING con 50.000 euros aproximadamente. Asimismo conviene señalar que es propietaria del 75% de la vivienda conyugal, perteneciendo el resto al demandante (documento acompañado a la contestación que obra del folio 125 al 132 ambos inclusive).

Dentro de los gastos de los hijos destacan los originados por su asistencia al Colegio San Patricio que en el curso 2006-2007 suponía para la hija Inés 443 euros mensuales por la enseñanza y 170 euros mensuales por el comedor y para el hijo Ignacio 421 euros mensuales por la enseñanza y 170 euros mensuales por el comedor, es decir un total de 1.204 euros mensuales, pero este gasto se produce no la totalidad del año, sino durante 10 meses (documento que obra del folio 154 al 156 ambos inclusive). Dado que los hijos comen en el Colegio la cantidad de 550 euros mensuales por comida señalada en el recurso de apelación es excesiva. La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afecten a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más ajustada a Derecho la cantidad de 750 euros mensuales por hijo que rige desde la fecha de la sentencia de instancia.

Y ante las alegaciones de la parte apelada, hay que señalar que las discrepancias de los litigantes sobre la asistencia de los hijos a un determinado centro escolar deben resolverse a través del procedimiento previsto en el artículo 156-2 de la L.E.C..

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de Doña Natalia contra la sentencia dictada en fecha 24 de Julio de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de divorcio nº 151/06 a instancia de Don Baldomero contra la antedicha debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que se fija en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 750 euros por hijo (1.500 euros en total) que rige desde la fecha de la sentencia de instancia, rigiendo desde Enero de 2007 la cantidad de 770¿25 euros por hijo, desde Enero de 2008 la cantidad de 802¿60 euros por hijo y desde Enero de 2009 la cantidad de 813¿ 83 euros por hijo, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.