Sentencia Civil Nº 275/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 367/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00275/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTANDERROLLO NUM. 367/09

Sección Cuarta

S E N T E N C I A NUM. 275/10

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Marcial Helguera Martínez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a veintiséis de abril de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio ORDINARIO 1125/07, Rollo de Sala núm. 367/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Encarnacion y don Luis Francisco , representados por el Procurador Sr. Alberto Ruiz Aguayo, y defendidos por el Letrado Sr. Manuel García-Oliva Mascaros; y parte apelada C.P. CALLE000 NUM000 , representada por el Procurador Sra. Carmen Mantilla Abascal, y defendida por el Letrado Sr. Emilio González Pardo.

Es ponente de ésta resolución El Ilmo. Sr. Magistrado don Marcial Helguera Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 15 de enero de 2.009 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora doña CARMEN MANTILLA ABASCAL, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , DE SANTANDER, contra don Luis Francisco y contra doña Encarnacion , DEBO DECLARAR Y DECLARO ilegales las obras efectuadas por los demandados en las fachadas Este y Oeste del inmueble comunitario, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados a reponer las referidas fachadas a su estado anterior, ejecutando a tal efecto las obras con arreglo al informe técnico de don Lucio acompañando a la demanda, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO igualmente a los demandados a realizar en el portal comunitario las obras que se indican en el mencionado informe. Y con expresa imposición a dicha pare demandada de las costas causadas en este juicio".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnado por la parte apelada. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, y turnados a esta Sección Cuarta, se señaló para deliberación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: En el recurso de apelación - y tratándose de denuncia de error en la valoración del material probatorio- es deber procesal del recurrente realizar su propio análisis de la prueba practicada para convencernos de que el Juzgado se equivocó al valorar la misma.

La parte demandada, comunero, titular de local, alega varios motivos en contra de la sentencia que le condena.

En el primer motivo denuncia la errónea inversión de la carga de la prueba por parte de la sentencia. Dice que corresponde a la parte actora probar cómo estaban originariamente las fachadas -Este y Oeste-. De modo que en un caso ha de probar que no existían los huecos cuya paternidad se atribuyen a la propiedad del local; y en otro caso, se ha de probar que existía un hueco, modificado por el demandado.

Así planteado la Sala estima que le asiste la razón al recurrente. Lo que sucede es que no siempre gozamos de la facilidad de una prueba directa. La controversia se produce muchas veces por esa orfandad. Pero como el juez viene obligado a decidir en cualquier caso, se verá que se ha de acudir, como mecanismo procesalmente válido, a las pruebas indirectas, o indiciarias.

Partiendo de tal premisa, y como se nos indica, contemplamos el vídeo.

En primer lugar amén de que haya sido afirmado por el perito de parte, la verdad es que ni la actora ni la demandada han podido conseguir el material documental al tiempo de la construcción de una edificación vieja.

Los huecos abiertos ex novo en la fachada Este son deducidos por el perito tras contemplar la edificación en todas sus circunstancias, como después va desgranando a lo largo del interrogatorio cruzado. Entiende tanto un perito como el otro que se trata de dos fincas urbanas. El perito de la actora aprecia que se trata de un pared medianera, cerrada, ciega, sin huecos. Advierte también que esos tres huecos litigiosos aparecen como elementos extraños, anárquicos, cada uno con unas dimensiones y en lugares apartados de toda lógica constructiva. Y dice que si bien es verdad que existen otros huecos, otros tragaluces, los mismos se sitúan en paredes que abren al patio, elemento común del edificio, no a propiedad ajena, como es el caso. Y añade, en este caso de acuerdo con el perito judicial, que esas fisuras se sitúan en torno a esos huecos, de suerte que éste afirma que "en muchos casos esas fisuras coinciden con esos luceros, pues son consecuencia del rasgado del ladrillo preexistente, al tener que romperlo para abrir el hueco.

En definitiva, es verdad que no se aporta prueba directa pero el juez acude a todos esos indicios aportados por ambos peritos, para inferir que esos huecos no existían en origen y que han sido abiertos posteriormente.

Los huecos en la fachada Oeste. Se parte que en ese lugar había un hueco pequeño como los que se ven más arriba, y lo que se ha hecho en la propiedad del demandado es ampliarlo como se advierte en la foto 9 de la demanda.

En este caso ambas periciales afirman la realización de obras, incluso recientes, como afirma el perito judicial de que el material utilizado no existía sino de 4 ó 5 años para acá. Se demuestra además que no tiene las pequeñas dimensiones de los que se hallan en la parte superior.

Entendemos, pues, que es prueba suficiente para inferir que se ha ampliado el hueco preexistente.

SEGUNDO: Hemos de ser breves al contestar al segundo motivo, relativo a los defectos estéticos en el portal como consecuencia del cierre de la puerta preexistente, Y es que, y si bien no cabe hablar de reconocimiento judicial, sí podemos ver, sin estar físicamente en el portal, en las fotografías 11 y 13 de la demanda, el estado de la pared en la que, amén del desgarro de un poco de pared, vemos, sin necesidad de exageraciones fruto de la imaginación, que antes hubo una puerta, marcándose todo el contorno y toda su superficie.

Y si, la pericial indica que el modo de eliminar ese defecto es el establecido por dicha prueba, el juez, que sigue tal informe, valora correctamente la prueba.

TERCERO: Subsidiariamente el recurrente afirma que los Estatutos le amparan en las modificaciones producidas en el elemento común por naturaleza. Pero en este caso la parte no logra convencernos de que el Juzgado se equivoca en la respuesta negativa que el mismo ofrece a los argumentos del entonces demandado y hoy recurrente. No vamos, pues, a reproducir lo correctamente razonado en la sentencia.

CUARTO: Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Encarnacion y Luis Francisco contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 DE SANTANDER, la que confirmamos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la sentencia cabe casación y extraordinario por infracción procesal en el plazo de 5 días a preparar ante este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.