Sentencia Civil Nº 275/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 261/2010 de 03 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 261/2010

Proviene: JUZGADO INSTRUCCIÓN 1OLOT.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 2/2009

Clase: juicio verbal

SENTENCIA 275 / 10 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a tres de septiembre de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dña. LAURA

PAGÈS AGUADÉ y defendido por el Letrado D. MANUEL VIVO GARCIA.

Ha sido parte apelada Dña. Brigida y el MINISTERIO FISCAL, representada la primera por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ y defendida por la Letrado Dña. MA. TERESA PORT RABASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Brigida contra D. Jose Pedro .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Janina Juanola Coromina, en nombre y representación de Doña Brigida contra Don Jose Pedro DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1.GUARDA Y CUSTODIA: Se otorga a la madre, Doña Brigida , la guardia y custodia del hijo común menor de edad, Don Casimiro , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR: Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Doña Brigida y su hijo Don Casimiro , así como del ajuar y mobiliario existente en el mismo. Asimismo se autoriza a Don Casimiro a retirar de la vivienda familiar el ajuar y mobiliario propiedad privativa de la misma.

3.REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO: Se fija a favor de Don Jose Pedro el siguiente régimen de visitas: el primer fin de semana al mes, desde las 10:30 horas hasta las 18:30 horas del sábado, y desde las 10:30 horas hasta las 18:30 horas del domingo, sin derecho de pernocta y siempre en presencia de terceras personas y bajo la supervisión de los facultativos del Punto de Encuentro. Las visitas se realizarán en el Punto de Encuentro habilitado a tal efecto por la Administración, en este caso el de Gerona, de forma que la madre deberá llevar al menor media hora antes de la hora de comienzo del régimen de visitas y acudir nuevamente a recogerlos pasado media hora de la hora de finalización del mismo, evitando así el contacto entre los progenitores. La reanudación de las relaciones paternofiliales queda supeditada a que Don Jose Pedro se someta a la realización del tratamiento psicológico que le fije los facultativos del Punto de Encuentro de Gerona, debiendo comunicar a este Juzgado y Secretaría a mi cargo la evolución en el tratamiento, así como cualquier incidencia en su cumplimiento.

Este régimen de visitas y comunicaciones no se suspenderá durante las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, habida cuenta la edad del hijo menor de edad.

5. PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS: fijarse en 100 euros mensuales la pensión de alimentos que habrá de satisfacer Don Jose Pedro , debiendo ingresar dichas cantidades los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria de la que es titular Doña Brigida , cuenta número NUM000 . Dicha pensión deberá actualizarse anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC. Ambos progenitores satisfarán al 50% los gastos extraordinarios.

No ha lugar a la imposición de costas".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 1 de septiembre de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia establece las medidas personales y económicas que han de mantener los progenitores con el hijo menor común nacido el 28-12-2007 de la convivencia "more uxorio" habida entre los litigantes y muestra su disconformidad Don. Jose Pedro tanto con el régimen de visitas establecido a favor del padre, como con la pensión de alimentos para el hijo que aquel tiene que pagar.

SEGUNDO.- Respecto al régimen de visitas, la sentencia lo circunscribe al primer fin de semana de cada mes, sábado y domingo desde las 10.30 horas a las 18.30 horas, sin pernocta y a desarrollar en el Punt de Trobada habilitado al efecto; en este caso sería el de Girona.

No cuestiona este litigante los días y duración de las visitas, sino el sistema de llevarlas a cabo, ya que entiende que no deberían realizarse en el Punt de Trobada, sino que sería más ajustado a derecho que sólo la entrega y la recogida del menor se realizara allí, desarrollándose por lo demás las visitas fuera ya que no existe riesgo alguno para el menor.

No puede compartir este tribunal el criterio de quien recurre, porque según se desprende del informe EATAF aportado a los autos y requerido expresamente para el presente procedimiento, Don. Jose Pedro ha sido condenado en sendas sentencias, de enero y abril de 2009 , una por amenazas, lesiones e injurias y otra por amenazas, a la que fue su compañera sentimental, la colitigante Brigida , en las que se impone una orden de alejamiento de la misma, lo cual demuestra una actitud cuando menos impetuosa a la que posiblemente no era ajeno el consumo diario de cannabis y esporádico de otras substancias (cocaina y alcohol) que en la actualidad dice que es inexistente, aceptando no obstante el sometimiento a tratamiento si fuese necesario.

Desde que se estableció un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta en Auto de medidas provisionales de 29 abril 2009 , el Sr. Jose Pedro sólo lo cumplió en dos ocasiones en el mes de mayo 2009, habiendo transcurrido desde entonces seis meses sin ver a su hijo y sin mantener contacto con él, ignorándose lo ocurrido desde diciembre de 2009 y lo que ha transcurrido del 2010, en cuanto al régimen de visitas y comunicación con el hijo que en la actualidad cuenta dos años y medio de edad.

El Sr. Jose Pedro ha marchado de Olot y ahora reside a caballo entre Marbella y Cádiz, lugar de residencia de sus padres y de una hermana y presenta según la psicóloga informante una serie de dificultades personales en el área relacional y afectiva con conductas desajustadas, que comprometen un real conocimiento de las necesidades del menor y provocan una escasa motivación para llevar a cabo un régimen de visitas en el Punt de Trobada.

Pese a ello y precisamente por los hándicaps personales del padre Sr. Jose Pedro , unido a la escasa frecuencia de los encuentros paterno filiales, considera el informe de especialistas que el restablecimiento de los contactos entre padre e hijo debe supeditarse a un previo tratamiento psicológico del padre; y en cualquier caso, si se valorase oportuno el establecimiento de un régimen de visitas paterno-filial, se incide en el mencionado informe en lo imprescindible de que se lleve a cabo bajo la supervisión de profesionales y en el Punt de Trobada, para garantizar la seguridad y protección del menor.

TERCERO.- Con tales antecedentes el órgano "a quo" decide establecer un régimen de visitas limitado en función de la situación generada por el propio apelante al abandonar la localidad de Olot para irse a vivir a Andalucia y no se sabe muy bien donde, pues no hay constancia de una residencia estable que permita situar con garantía un domicilio.

El régimen limitado a un fin de semana al mes, se debe a la dificultad que entrañan los desplazamientos para materializar las visitas y el acordarlo en el Punt de Trobada porque así lo informan con carácter "imprescindible" los profesionales que dictaminan, quedando supeditada la reanudación de un régimen normalizado entre padre e hijo fuera del Punt de Trobada al sometimiento de un tratamiento psicológico por parte de aquel.

Sostener como hace el recurso que es más ajustado a derecho extraer las visitas del Punt de Trobada y de la supervisión de los especialistas del mismo, es algo que no se justifica ni se infiere del objetivo de la medida, teniendo en cuenta que lo que se persigue es el beneficio del menor, que ante un padre consumidor de sustancias estupefacientes (cuando menos cannabis), con reacciones violentas, que no es consciente de sus deficiencias afectivas y de relación, y que pasa más de seis meses sin ver a su hijo de dos años, ha de quedar garantizado con la intervención y supervisión de los técnicos, tanto en el estado psicológico paterno, como en el desarrollo de las visitas, situación que sólo puede darse a través de su materialización en el Punt de Trobada, sin perjuicio de que el control y los informes que ello genere, puedan dar lugar en un futuro a una modificación de la medida para que las visitas se realicen fuera del Punt de Trobada y en condiciones de normalidad de haber desaparecido la situación de riesgo que fluye del conjunto del ámbito vital del padre, frente a la cual el menor, cuyo interés es el más digno de protección, ha de quedar racionalmente protegido.

Por ello la petición de realización de las visitas fuera del Punt de Trobada debe desestimarse.

CUARTO.- Es cierto que los objetivos del Servicio Técnico del Punt de Trobada y el sistema en que se desenvuelve su actuación, no admiten visitas a desarrollar en el mismo de más de dos horas de duración, lo cual es lógico, pues no se puede comprender que se mantenga la relación paterno-filial continuada en un lugar cerrado y supervisado durante más tiempo, so pena de transformar la visita y el ambiente que la rodea en un ámbito de usurpación de independencia y libertad personal que no es nunca un objetivo de la institución y que podría resultar perjudicial para la relación y peligroso para el menor.

Mucho menos puede ser factible establecer un régimen de visitas de ocho horas diarias a efectuar en el Punt de Trobada, pues ello pugna con las más elementales reglas de la razonabilidad.

Por eso, este Tribunal entiende que lo procedente es reducir el horario y duración de las visitas a dos horas el sábado, de 14.00 a 16.00 horas y dos horas el domingo, de 11.00 a 13.00 horas, realizándose en el Punt de Trobada en los términos que indica la sentencia, estando facultado este Tribunal para hacerlo a fin de evitar cualquier perjuicio a la persona del hijo, de acuerdo con las previsiones del art. 134.1 del Codi de Familia de Catalunya, aunque no haya sido solicitado por las partes y constituya una modificación de lo resuelto en primera instancia.

La conducta paterna y su situación afectiva y relacional, el abandono de la ciudad de Olot donde estaba situado el domicilio familiar para irse a vivir a casi mil kilómetros de distancia sin causa justificativa alegada y probada, y la imposibilidad de extender la visita en el Punt de Trobada a más de dos horas seguidas por razones lógicas de eficacia de la medida y de sistema de funcionamiento del servicio, avalan una racional adaptación de las visitas a dichas premisas, siempre atendiendo al carácter temporal de la restricción y pensando en el sometimiento paterno a un tratamiento psicológico y supervisión de especialistas como paso previo a un régimen de visitas normalizado, incluso con pernoctas y periodos vacacionales.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos que la sentencia ya cifra en una cantidad simbólica de 100 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios, baste decir que se desconocen absolutamente los medios de vida y situación económica del apelante, el cual al iniciarse el litigio disponía de trabajo en la localidad de Olot, pero al marchar de la misma no se sabe cual ha sido su devenir laboral y patrimonial, infiriéndose racionalmente que alguna disponibilidad económica ha de tener cuando asume sus gastos y los de sus desplazamientos debidos a causas que no conocemos. Si tenemos en cuenta que por facilidad probatoria, art. 217.7 LEC , al Sr. Jose Pedro correspondía la carga de demostrar sus ingresos y situación patrimonial a efectos de determinar su aportación a los alimentos filiales. Como nada ha probado al respecto y es capaz de subvenir sus propias necesidades y desplazamientos carentes de una proporcionada explicación, ha de deducirse que dispone de medios para hacer frente a la insignificante cantidad a que asciende la prestación económica impuesta y a la mitad de gastos extraordinarios que resultan obligaciones derivadas de la patria potestad a las cuales el apelante no puede quedar sustraido por motivos de estricta conveniencia personal.

Conforme al art. 143.1 de CFC el padre ha de asumir los deberes derivados de la patria potestad entre los que se encuentra la obligación de prestar alimentos, y de acuerdo con los arts. 264 y 267 del mismo Codi de Familia aquella escasa cuantía de 100 euros mensuales es la que considera el órgano "a quo" proporcional a las necesidades del menor y a las posibilidades del obligado, sin que nada nuevo se haya probado o aportado para desvirtuar tal apreciación, que por ello debe ser ratificada en esta instancia, rechazándose por ello el recurso.

SEXTO.- La especial naturaleza de este procedimiento en el que concurren circunstancias que rebasan el ámbito dispositivo para entrar en el del orden público, al afectar al interés de menores, vocacionan la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la Sentencia de fecha 26 de enero de 2010, del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 1 DE OLOT. EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER dictada en los autos de Juicio Verbal nº 2/2009, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.