Sentencia Civil Nº 275/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 324/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 275

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a diez de Diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 283/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Ubeda, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 324/10 , a instancia de D. Carlos Antonio , Dª Raquel , D. Carmelo Y Dª Clara representados en la instancia por la Procuradora Dª Asunción Peragón Trujillo y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Teresa Benitez Garrido y defendidos por el Letrado D. Andrés Blázquez Lechuga, contra AUTOS APACAR S.L. , representada en la instancia por la Procuradora Dª maría Jesús Sánchez Zorrilla y en esta alzada por la Procuradora Dª Rocío Cano Vargas-Machuca y defendida por el Letrado D. Blas Mengíbar Nieto.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Ubeda con fecha doce de Mayo de dos mil diez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se desestima la demanda presentada por D. Carlos Antonio , Da. Raquel , D. Carmelo y Da. Clara contra Autos Apacar SL, imponiéndose a los actores las costas de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Ubeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Autos Apacar S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y tras ser denegado el recibimiento a prueba, solicitado por los apelantes, por Auto de 22 de Octubre de 2.010 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Diciembre de 2.010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la instancia la acción negatoria de servidumbre de medianería, al considerarse acreditado que tal servidumbre se constituyó por destino del padre de familia, al pertenecer originariamente a la misma propietaria, existir signos externos que la evidencian y no haberse destruido al proceder a su venta, interponen recurso de apelación los actores, alegando como motivo principal la nulidad de actuaciones por infracción de las normas esenciales del procedimiento generadoras de indefensión, por la injustificada falta de citación judicial de la testigo Soledad , y, como motivo subsidiario, error en la valoración de la prueba, al no haber acreditado la demandada que ambas naves fueron construidas por la misma propietaria, al no expresarse ni en la escritura pública de venta a los hermanos Carlos Antonio Carmelo ni en la de venta a la hija de Dña. Daniela , Virginia, que exista construcción limítrofe, dejándose constancia por el contrario en la declaración de obra nueva que la misma había sido efectuada por Virginia, lo que así resulta también del informe de la Policía Local certificado por el Secretario del Ayuntamiento de Jódar.

A dicho recurso se opuso la demandada, alegando que no procede acordar la nulidad de actuaciones, por cuanto la declaración testifical de la Sra. Soledad tan sólo se acordó con carácter subsidiario para el caso de no aportar el contrato privado de compraventa que le fue requerido, por lo que habiendo sido atendido tal requerimiento no era necesaria su citación, que tampoco fue solicitada por los apelantes al dárseles traslado del referido documento, y que se ha valorado de forma detallada toda la prueba, habiendo quedado acreditado la existencia de la servidumbre de medianería constituida s su favor sobre la pared divisoria que separa ambas naves industriales, así como que quedó constituida por destino del padre de familia conforme al art. 541 CC .

SEGUNDO.- Nulidad de las actuaciones por falta de citación judicial de Dña. Soledad .

Alegan los apelantes que la referida testigo fue la Letrada que redactó el contrato privado de compraventa y, por tanto, su declaración es fundamental para acreditar que en el contrato privado de compraventa de la nave a la demandada se comprometió a levantar un tabique para eliminar la medianería con los hermanos Carlos Antonio Carmelo .

Sin embargo, basta observar las actuaciones para concluir que no se ha infringido ninguna norma de procedimiento causante de indefensión. Así, en el acto de la audiencia previa el Juez de Instancia acordó tal testifical con carácter subsidiario para el caso de no atender el requerimiento de aportar el referido contrato, de manera que aportado que fue por la misma un contrato privado de 31 de enero de 2006 carente de firmas de ninguna de las partes, mediante diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2010 se dio traslado a las partes para alegaciones, a la cual sólo respondió la parte demandada aportando con fecha 20 de abril de 2010 contrato firmado de compraventa de 5 de febrero de 2007, del cual se dio traslado por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2010, no alegándose nada al respecto, y celebrándose el juicio el 5 de mayo siguiente.

Ha de concluirse, por tanto, que ni se ha denegado tal testifical de forma injustificada, en tanto una vez atendido el requerimiento de aportar el contrato redactado por la Letrada quedaba sin efecto la petición subsidiaria de declaración testifical, ni tal testimonio, cuya práctica también se denegó en segunda instancia en base a ese motivo, era necesario para acreditar la inexistencia de la medianería, pues la cláusula de compromiso de levantar tabiques que consta en ese contrato de 31 de enero de 2006 desaparece en el que fue firmado de 5 de febrero de 2007, y, por tanto, es éste el válido y vinculante para los contratantes.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

Con carácter previo debe hacerse constar que constituye requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción negatoria de servidumbre que la actora acredite el dominio del bien inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, con el fin de que se declare su libertad.

En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -recogida en sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2005 , entre otras- se establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13-6-98 ) y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece ( STS de 15 de mayo de 1997 ). Una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen ( STS de 13-12-65 ), pues "existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas...", ( SSTS 21 octubre 1892 , 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 20 y 26-12-27 , 13-11-29 , 4-3-33 , 30-10-59 , 25-3-67 , 19-6-78 , 11-10-88 , 16-5-91 y 10-3-92 , entre otras muchas).

Dicha doctrina ha sido recogida por la jurisprudencia menor, haciendo recaer sobre la parte demandada la prueba de la existencia de la servidumbre, en este caso, de medianería sobre la pared divisoria de las naves de los litigantes al haber sido constituida por destino del padre de familia (ej. SAP Ávila 5 de enero de 2010 ).

Para ello es necesario, según expone la constante jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio del 2.000 , la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.

3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.

4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.

5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

Concurriendo estos requisitos, el Código Civil establece, a través de una expresa presunción iuris et de iure, la voluntad de crear la servidumbre que, a partir de la segregación o separación de la finca primitiva queda constituida.

Lo que hay que completar con dos precisiones que el Tribunal Supremo ha hecho a la hora de aplicar el art. 541: por un lado, ha sustentado que "el signo material a que se refiere dicha norma contenida en el artículo 541 , no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno sino que es preciso .... que se compruebe o constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado" ( Sentencia de 7 de marzo de 1.991 ; y, por otro lado, ha señalado que "para que pueda darse como constituida la servidumbre aparente entre dos predios pertenecientes al mismo propietario, y para que continúe, salvo pacto en contrario, al ser vendido cualquiera de ellos, no basta con que exista el signo aparente, sino que es necesario que el predio sirviente reúna las condiciones necesarias para poder soportarla íntegramente" ( Sentencia de 6 de julio de 1.972 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala coincide con la brillante y pormenorizada fundamentación de la resolución recurrida, debiendo mantenerse la valoración probatoria realizada por el Juez a quo frente a la subjetiva e interesada de los apelantes.

Pues bien, el caso sometido a debate es la existencia de dos naves colindantes en las que existen signos externos claros de servidumbre del muro medianero a favor de la perteneciente a la demandada, como es el apoyo de la estructura de esta nave en dicha pared, como así fue informado por el perito Sr. Erasmo , que se mantienen en el tiempo, extremos ambos que no ha sido discutidos, discutiendo sin embargo los actores el requisito de destinación del padre de familia, al alegar que no fueron construidas ambas por la propietaria primera Dña. Daniela , pues cuando los actores compraron su nave no había ninguna nave colindante, que mantienen se construyó después por la hija de aquella Virginia a quien su madre vendió dicha parcela.

Sin embargo, la prueba documental, testifical y pericial acredita la constitución de tal servidumbre con arreglo al art. 541 CC .

Así, consta que los actores adquirieron una nave por escritura pública de 16 de octubre de 2000 (documento 1 de la demanda), Dña. Virginia, hija de Dña. Daniela , adquirió el solar colindante por escritura pública de 17 de octubre de 2000 (certificado del Registro de la Propiedad de Úbeda (-documento 3 y 4 de la contestación-) y la demandada Apacar adquirió de Dña. Virginia una nave mediante escritura pública de 3 de julio de 2007 (documento 1 de la contestación).

Los actores se basan para negar la servidumbre en la falta de constancia como lindero de tal nave tanto en su escritura como en la de Dña. Virginia, de donde deducen que fue construida después por esta última y no por la propietaria primera de ambas.

Ahora bien, como se ha dicho más arriba la doctrina jurisprudencial lo que exige es la acreditación de la situación de hecho existente antes de ambas ventas, y es sabido que las manifestaciones contenidas en las escrituras públicas no constituyen prueba plena, pues ésta lo es del hecho y su fecha pero no de su contenido, por lo que la lógica conclusión es que esa falta de expresión de nave colindante no acredita que no existiera.

La explicación, además, fue dada por D. Justo , quien realizó la venta en representación de su hija Virginia, y es que la nave se hizo como ampliación de la anterior, teniendo incluso una puerta en la pared que las comunicaba, pero sin proyecto, siendo legalizada mediante la declaración de obra nueva efectuada por Dña. Virginia en escritura pública de 6 de junio de 2007 (documento 5 de la contestación), en la que se manifestaba que se había construido una nave en la parcela hacía nueve años, adjuntándose Certificado emitido por el Arquitecto Sr. Ruperto el 21 de mayo de 2007 (documento 6 de la contestación) de haber redactado él mismo el Estudio de Detalle de la Unidad de Ejecución 13 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Jódar en el año 1998 y venir reflejada tal construcción en el levantamiento topográfico, de ahí que en la escritura de venta a la sociedad demandada el 3 de julio de 2007 se exprese que se vende una nave, parcela 41 B que linda al este con parcela 40 de los actores, cuyo título es el de solar por escritura de adjudicación por compensación de 29 de noviembre de 2006 y posterior declaración de obra nueva.

Tal documental corrobora las declaraciones de Dña. Daniela , Dña. Virginia, D. Justo , en el sentido de haber sido construida la nave de la demandada por Dña. Daniela antes de la venta a los actores.

No obstante lo cual como puede oponerse que tales declaraciones son de parte, no cabe sino señalar que el testigo SR. del Jesús María , vecino del pueblo que había ensayado allí para la Semana Santa lo hizo en el mismo sentido, apuntando como fechas en que él acudió allí sobre el año 1996, y lo que sobre todo es definitivo es el informe pericial de la Arquitecto Sra. Cesar , realizado a instancia de los actores, donde en el apartado relativo a la construcción de las naves se hace constar que la construcción de la nave 2ª, perteneciente a Autos Apacar, S.L. se estaba realizando en la fecha de 30 de marzo de 1998, luego aun cuando de forma claramente contradictoria mantenga en juicio que la nave segunda se construyó después de la venta a los actores, tal opinión no se sustenta en los datos recopilados por ella misma (ortofotos, planos de ordenación, etc.) y es que tal nave se estaba construyendo dos años antes de las ventas realizadas (16 y 17 de octubre de 2000), por lo que no habiéndose hecho desaparecer tal signo externo de servidumbre y no habiéndose expresado en las escrituras de venta la voluntad de hacerlo desaparecer, ha de concluirse en la existencia de la servidumbre de medianería a favor de la sociedad apelada, desestimándose en consecuencia este segundo motivo y en definitiva el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Úbeda con fecha 12 de mayo de 2010 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 283 del año 2009, debemos de confirmarla íntegramente, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.