Sentencia Civil Nº 275/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 137/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º SEIS DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 721/09

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 137/10

SENTENCIA N.º 275/10

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a dieciocho de mayo de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 721/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º seis de Málaga , sobre Disolución del vinculo conyugal , seguidos a instancia de Doña Inmaculada representada en el recurso por la Procuradora Doña Consuelo Tapia Quintana y defendida por el Letrado Antonio Sánchez Fernández, contra Don Amador representado en el recurso por el Procurador Don Raúl Pérez Segura y defendido por la Letrada Doña Nancy Fernández Bargiela, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2009 en el juicio de Divorcio N.º 721/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Amador y D.ª M.ª Inmaculada , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, con adopción de las siguientes medidas:

Los hijos menor del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

Como Régimen de visitas, comunicación y estancia, el padre podrá comunicarse libremente con sus hijos y estar con ellos los fines de semana alternos desde las 20'00 horas del viernes a las 19'00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, y un mes en verano, pudiendo elegir el periodo concreto, en caso de desacuerdo, los años pares el padre y los impares, la madre.

No obstante, dada la edad del mayor de los menores, el régimen del mismo será flexible, atendiendo a los acuerdos concretos entre padre e hijo.

Se atribuye a D.ª Inmaculada el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el mobiliario y el ajuar doméstico.

Se fija en trescientos (300) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a los dos hijos menores, que deberá abonar D. Amador , y que deberá ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe y será actualizada anualmente de forma automática de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán por mitad entre los dos progenitores.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 18 de Mayo de 2010 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior Instancia, además de declarar legalmente disuelto, por Divorcio, el matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes, acuerda atribuir la guarda y custodia de los hijos menores comunes del matrimonio, a la madre, bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico a la madre; se fija el correspondiente régimen de visitas padre e hijos y se establece, a cargo del padre, en cuanto a progenitor no custodio, y a favor de los dos hijos menores, la suma de 300 euros mensuales, en concepto de pensión alimenticia, a satisfacer en la forma y con las bases de actualización fijadas, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer, por mitad, los gastos extraordinarios de los hijos, todo ello, sin especial imposición de costas.

Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación, el demandado, Don Amador , a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Recurre el demandado, en primer lugar , frente al régimen de visitas fijado para con sus menores hijos en la Sentencia apelada, pretendiendo la revocación en parte de dicho pronunciamiento y, en su lugar se fije temporalmente y hasta que encuentre un trabajo que le permita costearse una vivienda, el de Sábados y Domingos alternos desde las 10 horas a las 19 horas, sin pernocta de los menores, y una vez disponga de vivienda, el de fines de semana alternos desde las 10 horas del Sábado hasta las 19 horas del Domingo, mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y un mes de verano fraccionado en periodos de 15 días, eligiendo periodo el padre los años pares, y la madre los impares, y ello en atención a que en la actualidad está en paro, percibiendo sólo subsidio de desempleo por importe de 421,79 euros, y reside en casa de su hermana, al no poder costearse una vivienda propia, y su hermana no quiere que los niños también pernocten en su vivienda.

En relación al régimen de visitas esta Sala tiene reiterado que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible. Para resolver la cuestión que plantea el apelante se ha de tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990 (B.O.E. n.º 313, de 31 de diciembre de 1990). Partiendo de las consideraciones expuestas y de la consideración de que las medidas que se fijen en un proceso matrimonial son definitivas, y se fijan con vocación de permanencia en el tiempo, habida cuenta que su modificación solo es posible ante una alteración sustancial de circunstancias, y en su fijación no se pude atender, pues, a circunstancias, meramente ocasionales, como es el hecho que aduce el apelante de encontrarse provisionalmente residiendo en casa de su hermana, y que no hay razón alguna para establecer un régimen de visitas restringido, de forma provisional, como pretende el recurrente, siendo beneficioso para los niños permanecer en compañía de su padre, se ha de rechazar el motivo de apelación y, consecuentemente, mantener el régimen de visitas padre-hijos, fijado en la Sentencia apelada que tutela de forma adecuada el interés de los menores, bien entendido que, dada la edad del mayor de los menores hijos de ambos litigantes, el régimen de visitas del mismo será flexible, atendiendo a los acuerdos concretos padre e hijo.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia apelada, a favor de los dos menores y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, 300 euros mensuales, considera el recurrente que la cuantía fijada es excesiva en atención a sus ingresos, que están limitados a 421,79 euros mensuales que percibe por subsidio de desempleo, con los cuales además, ha de atender a su propia subsistencia, en tanto que la madre gana 1.200 euros al mes, más tres pagas extras de igual cantidad al año y una cuarta paga por objetivos, además de convivir con otro hijo de ella, de un anterior matrimonio, que está trabajando, por lo que solicita que la suma alimenticia se fije en 150 euros al mes para los dos menores, considerando que la juzgadora a quo, a la hora de fijar la cuantía alimenticia, ha valorado erróneamente la prueba obrante en los autos, pidiendo, en el sentido expuesto, la revocación de la Sentencia. Pues bien , como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". En este sentido, y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio (T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) , de las alegaciones del apelante, se puede concluir que éste, sin género de duda alguna, reconoce su obligación alimenticia para con sus menores hijos, si bien considera que la cuantía fijada es excesiva y olvida los ingresos que la madre obtiene por su trabajo, que no han sido contemplados por la juzgadora a quo. Olvida el recurrente que a efectos de cuantificar la pensión alimenticia a favor de menores lo que se ha de tener en cuenta es la capacidad económica del obligado, sin olvidar que es siempre una obligación reciproca de ambos progenitores, y las necesidades de los mismos, y en este sentido la juzgadora a quo, no solo no ha atendido a los recursos económicos que obtiene la madre por su trabajo, sino que ha fijado la cuantía alimenticia de los menores, en atención a las necesidades de los menores, similares a las de cualquier otro menor , de edades como las que tienen los menores que nos ocupan, y a los recursos económicos del obligado y su situación actual de paro laboral , fijando para cada uno de los menores, 150 euros, suma esta que podemos considerar de mera subsistencia y que a penas si cubre una mínima parte de las necesidades alimenticias mensuales de un menor de edad, por lo que la suma fijada es proporcional a las circunstancias concurrentes y, en consecuencia, ha de ser mantenida en esta alzada.

CUARTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Amador frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de 1ª Instancia N.º 6 de Málaga , en los autos de Divorcio N.º 721/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.