Sentencia Civil Nº 275/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 307/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00275/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000307/ 2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra) nº 1.452/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 307/11 , entre partes, como apelante y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO , representada por la Procuradora Doña María Teresa Carnero López y bajo la dirección de la Letrado Doña María García Díaz, y como apelada y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM001 DE OVIEDO, representada por el Procurador Don Joaquín Ignacio Álvarez García y bajo la dirección del Letrado Don Luis Fernández del Viso Arias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Ignacio Álvarez García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Oviedo contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo debo estimar y estimo la acción ejercitada, sobre suspensión de obra nueva, y en consecuencia se ratifica la suspensión de la obra acordada por providencia de fecha 9 de noviembre de 2010, con expresa imposición de las costas causadas a la demandada."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Esto es de lo que se trata, los números de Policía NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad son colindantes y estaban separados por un muro de unos 70 cms de espesor. El edificio del nº NUM001 fue derribado y en el solar se levantó uno nuevo con estructura independiente y sin apoyo en el referido muro divisorio.

Dicho muro estaba en mal estado, con peligro de derrumbe, que hacía peligrar la seguridad de ambos edificios (folio 181) y por eso por el Consistorio se autorizó su demolición (folio 178). La comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la calle DIRECCION000 requirió a la del nº NUM001 para que participase en los gastos de su demolición a partir de la consideración de dicho muro como medianero y a ello no se avino la conciliada (folios 175 y sgs).

Luego, la comunidad de propietarios del nº NUM000 procedió a la demolición del viejo edificio y también del muro de separación, y es entonces cuando, concluido el derrumbe de lo uno y lo otro, la Comunidad del nº NUM001 promueve la suspensión de la obra ejecutada en el solar del nº NUM000 afirmando el carácter medianero del muro derruido y de cuyo espacio se habría apropiado la demandada (hecho 5 de la demanda). Ésta, a su vez, contestó oponiendo el carácter privativo del muro derruido como resultaría de levantarse el edificio del adverso sin apoyo en él, sobre una estructura independiente, y la negativa de la parte a contribuir a los gastos de su derribo.

El tribunal de la instancia apreció el muro como medianero y rechazó otorgar a los actos del accionante (levantamiento del nuevo edificio con estructura portante propia, independiente del muro) el carácter de renuncia del derecho sobre la medianería, confirmando la orden de suspensión de la obra.

El demandado recurre aduciendo, en sustancia, una defectuosa valoración de la prueba, sosteniendo el carácter privativo del muro derruido, su demolición a vista, ciencia y paciencia del actor y que ningún daño se ha causado a la propiedad de la actora.

SEGUNDO.- El muro derruido y que existía entre ambas edificaciones debe considerarse medianero. Así resulta de la presunción primera del art 572 del CC y de que ésta no haya sido suficientemente destruida por prueba de contrario; y así tenemos que Don Belarmino , representante legal de Comansa, que fue la constructora que levantó la nueva edificación en el solar del Nº NUM001 de la calle DIRECCION000 , afirmó que el edificio antiguo que había en el lugar apoyaba en el muro litigioso, si bien su declaración de conocimiento es más por referencia que por observación directa, pues, de sus manifestaciones (refiriendo que habló con la dirección técnica de la obra y revisó el expediente) se sigue que no participó directamente en la demolición del viejo edificio y levantamiento del nuevo, lo que apareja cierta debilidad a sus declaraciones sobre tan capital aspecto.

En sentido contrario, Don Héctor , Aparejador encargado del derribo del muro, sostuvo que el mismo no era medianero ni lo fue nunca, pues ningún vestigio existía de que el antiguo edificio de nº NUM001 hubiera apoyado en él, lo que confirmaría la presunción de signo contrario del nº 4 del art 573 CC, pues ninguna duda cabe de que sí lo hacía el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , siendo de resaltar, por la trascendencia que tiene en cuanto a la valoración de su declaración, que el muro fue derribado a mano y altura por altura, con cuidado y bajo la inspección del señor Moises , Arquitecto Superior, designado a tales fines por la Comunidad actora.

Sin embargo, este mismo técnico, preguntado, sostuvo la concurrencia de, aunque escasos y débiles, signos de apoyo del viejo edificio del nº NUM001 en el muro litigioso, lo que determina que, a pesar de las declaraciones del Señor Héctor surja la duda, rehabilitándose la presunción de medianería del nº 1 del art. 572 CC .

En segundo lugar, la declaración de medianería procede en razón de lo antes expuesto y no por los actos propios, previos al proceso, del demandado que resultarían de la promoción de acto de conciliación frente al recurrido afirmando el carácter medianero del muro, pues se rechaza la intención inequívoca de crear estado que caracteriza el principio de actos propios a aquellas manifestaciones surgidas del error ( STS 28-9-2.009 ), que es en el que aquí incurriría, como lógico y excusable, la demandada en cuanto a la apariencia externa del muro litigioso como medianero por presentarse como divisorio entre fincas contiguas y cuyo verdadero carácter sólo se habría revelado al demandado al momento de su derribo.

En tercer lugar, que del hecho de que el actor hubiese levantado la nueva edificación sin apoyo en el tan dicho muro, sobre estructura independiente, no se sigue, sin más, la concurrencia de la renuncia abdicativa que contempla el art 576 del CC , pues si bien el contenido habitual de esta comunidad de utilización que comporta la servidumbre de medianería ( STS 13-2-2.007 ) es el de edificar apoyando en la pared o introduciendo vigas (art. 579 CC ), no por eso el derecho de uso del comunero se reduce a tales manifestaciones y la realidad social y el estado de la técnica demanda la contemplación de otras posibilidades, y así es que el art. 579 CC no sólo se refiere a aquellos supuestos de uso sino, con carácter general, a otros ("podrá usar"), conformes a la naturaleza y funciones propias del bien comunal (el muro), y que, como explicó el señor Héctor , y demuestra la realidad, en la moderna técnica constructiva se opta decididamente por levantar los edificios dotándolos de estructura portante propia, independiente y distinta del muro medianero (muchas veces ante la dudosa solvencia del mismo para tal función), pero sin que ello signifique su renuncia a los derechos sobre el mismo o el uso para otros fines, como es el caso, en que el dicho muro actuaba como revestimiento exterior del inmueble levantado en el nº NUM001 (declaración del señor Belarmino ) o como aislante del mismo (declaración Don Moises ), de forma que permanece la utilidad del muro como medianero (en este sentido AP Valencia Sección 1º 11-4-2.001 y Coruña Sección 4º 25-5-2.006).

Y cuarto, que tampoco puede significarse como renuncia liberatoria del art 575 del CC la negativa del accionante a participar en las labores de derrumbe del muro debido a su mal estado, pues la parte achacó esto a las labores de derribo efectuadas por el conciliante y, por tanto, como de su exclusivo cargo.

TERCERO.- Llegados a este punto, y declarado el carácter medianero del muro litigioso, ocurre que el dicho muro ya había sido derribado cuando la demanda de protección posesoria fue formulada y de donde que, entonces, debe de precisarse con rigor el derecho o posesión pretendido de protección, pues es sabido que la protección interesada viene indeclinablemente llamada al fracaso si la obra respecto de la que se predica el daño real o potencial pretendido de prevenir o conjurar ha concluido, y así es que (hecho 5º de la demanda) parece que la queja del demandante no es sólo porque se ha derruido el muro, sino también porque "se ha apropiado del espacio de la misma" es decir identificando, como daño potencial posible( STS 9-2-2.009 ) la ocupación futura por la nueva construcción de todo el espacio en que se apoyaba el muro y lo que tanto significa como que el recurrido tiene como cierta su titularidad dominical sobre dicho trozo de terreno, atrayendo así el debate a un extremo singular, cual es si el carácter medianero del muro conlleva la comunidad sobre el suelo en que se apoya y, si derruido aquél, sin voluntad de los comuneros de proceder a su reconstrucción, extinguida la servidumbre de medianería, permanece la comunidad sobre el trozo de terreno sobre el que se asentaba o vuelve al dominio de cada uno según sus títulos.

Si fuese lo segundo la demanda interdictal estaría abocada al fracaso porque se apoya únicamente en el carácter medianero del muro, sin haber traído a autos prueba alguna y distinta de su titularidad sobre el terreno que le servía de apoyo al muro.

Por el contrario, como es que el art 358 del CC declara, de acuerdo con el principio superficie solo cedit, como propiedad del dueño del terreno lo edificado, plantado o sembrado en él, el art. 359 CC lo presume hecho a su costa y la doctrina jurisprudencial rechaza la consideración del muro medianero como idealmente dividido por su eje configurándolo, por el contrario, como una unidad ( STS 5-6-1982 ), que pudiera entenderse que el dominio compartido sobre el mismo abarca el del suelo sobre el que se asienta, pero sin embargo también es que el art 578 CC dispone la facultad de un comunero de adquirir los derechos de medianería en caso de que se dote de mayor espesor, satisfaciendo la mitad del valor del terreno ocupado y de donde que, por tanto, hasta dicho momento no lo sería, pero se trata éste de un aspecto no planteado así por la parte ni, como se diría, el presente proceso no es sede adecuada para su debate.

Dicho lo cual, y declarado el muro medianero, persiste el interés del accionante en la protección de su derecho.

Ahora bien, el medio de prevención contemplado en el nº 5 del art. 250 de la LEC es a los fines de la protección de la posesión de hecho o de derecho del poseedor o titular frente a un daño actual o potencial causado por una obra nueva y no a los del examen y declaración de posibles derechos reales transgredidos, menoscabados o afectados por la obra, y de los propios términos del debate se obtiene la conclusión de que el estado posesorio efectivamente afectado por el derribo era el derivado de la utilización del muro como revestimiento o aislante del edificio del actora. Es decir, el interés tutelable era el consecuente con la propia existencia del muro o, en su caso, su inmediata reconstrucción, y no otra manifestación de posesión o dominio concurría en el actor al tiempo de la actuación sobre el muro ni después de derruido. Expresamente el recurrido, en su escrito de oposición al recurso, identifica su daño con la apropiación de la pared dejando al descubierto el cableado y la caja de la persiana del bajo (alegación 4º ) y tenemos dicho en nuestra sentencia de 14-11-2.007 "Expuestos así los términos del debate, debe señalarse que como se declaró en la Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 18-X-05 : la Ley de Enjuiciamiento Civil "(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892 ) ha venido a limitar aun más esa regulación al suprimir, como procedimiento especial, el denominado interdicto de obra nueva y no contener más disposiciones que las escuetas menciones de los artículos 441.2º y 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidas al carácter sumario del procedimiento, a la ausencia de efectos de cosa juzgada en la sentencia que se dice y a la posibilidad de pedir la suspensión de obra aún antes de celebrarse la vista. No obstante, a tenor de la consolidada jurisprudencia existente resulta posible colmar el indicado vacío legislativo, debiendo así señalarse que el interdicto de obra nueva es un juicio declarativo, especial y sumario, eminentemente cautelar y no estrictamente posesorio, pues también ampara la propiedad y cualquier otro derecho real; de modo que, este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicios interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecta o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de efectos de cosa juzgada material, desde el momento que el dueño de la obra, luego que sea firme la sentencia en la que se ratifique la suspensión, podrá pedir que se declare, en el juicio declarativo correspondiente, su derecho a continuarla, al tiempo que quien hubiere promovido el interdicto, podrá ejercitar también en el juicio declarativo correspondiente el derecho del que se creyere asistido para obtener la demolición de la obra, si la sentencia hubiere sido adversa a sus pretensiones, o para solicitar la demolición de lo anteriormente edificado, en el caso de haber resultado ratificada la suspensión inicial. En definitiva, este proceso tiene una finalidad meramente precautoria y busca tan solo la suspensión de una obra no concluida, limitándose el fallo de la sentencia únicamente a levantar la suspensión o a ratificarla, lo que exige previamente la existencia de esa suspensión, pues de no ser así, mal se puede levantar o ratificar algo que no se ha acordado.".

Pero el muro ha sido derribado a la vista, ciencia y paciencia del actor, quien encargó al técnico Don Moises el seguimiento de dicha labor, y no se vislumbra reproche alguno de éste al demandado de que no hubiese previsto ni proyectado, antes del derribo, su reconstrucción de forma que, se repite, el estado tutelable era el persistente a la existencia del muro y no otros posibles e indeterminados derechos de dominio que pudieran sobrevenir a la desaparición del muro. Aquélla era la situación preexistente a la que se refiere la STS de 2-6-2.003 citada por la recurrida, y si esto es así, como es también que el muro ya había sido derruido al momento de la interposición de la demanda y, por tanto, conclusa la obra con que se identifica la causa del daño, que debió y debe rechazarse la demanda levantando la suspensión decretada, que no otra cosa es lo que, en definitiva, encierra el argumento más repetido del recurrente de que el derribo se hizo con conocimiento y a la vista del accionante y que ningún daño le causa por no apoyar su edificación en él.

En suma, se estima el recurso y, con revocación de la recurrida, se desestima la demanda, alzándose la suspensión

Aún así, no se hace declaración respecto de las costas de la instancia pues se advierte la dificultad y dudas de derecho que pueden suscitar los temas tratados, en particular la posible renuncia abdicativa del accionante y sus posibles derechos dominicales sobre el suelo en que apoyaba derruido.

CUARTO. - No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo contra la sentencia dictada en fecha uno de marzo de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y se acuerda en su lugar desestimar la demanda instada por la Comunidad de Propietarios del nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Oviedo frente a dicha recurrente, alzándose la suspensión acordada.

No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.