Sentencia Civil Nº 275/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 83/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00275/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 83/11

Autos nº 248/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 275/2011

En Palma de Mallorca, a veintiséis de julio de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad y de obligaciones de hacer derivadas de vicios ruinógenos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada la Comunidad de Propietarios "SES CASES DES PORTIXOL", y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Luís Enríquez de Navarra, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Sebastián Romaguera González, y como parte demandada -apelante Dº Casiano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María del Carmen Gayá Font, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Mulet Perera, personándose también en la alzada como partes demandadas- apeladas: Dº Enrique , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Ferragut Cabanellas, y "PROMOCIONES INMOBILIARIAS MOLINAR, S.A." y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Ferragut Rosselló; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma en fecha 26 de octubre de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad y de obligaciones de hacer derivadas de vicios ruinógenos, seguidos con el número 248/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE, POR HACERLO PRACTICAMENTE EN SU TOTALIDAD, LA DEMANDA interpuesta por la Comunidad de Propietarios "Ses Cases D'Es Portixol" representada por el Procurador D. Luís Enríquez de Navarra Muriedas contra 1) la promotora "Promociones Inmobiliarias Molinar S.L.", representada por el Procurador D. Miguel Eugenio Ferragut Rosselló, 2) el Arquitecto Técnico D. Casiano , representado hasta ahora por el Procurador D. Francisco Javier Gayá Font, 3) la constructora "Jotsa", en situación procesal de rebeldía 4) los Arquitectos Superiores D. Enrique y D. Millán , representados por el Procurador D. D. Antonio Ferragut Cabanellas, DECLARANDO que los demandados frente a los que se ha estimado sustancialmente la demanda son responsables cada uno de ellos de los vicios denunciados y declarados probados relatados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución con carácter de solidaridad en aquellos en que más de uno fueren responsables, dada la imposibilidad de discernimiento en cuanto a la específica contribución de cada uno de ellos a su causación, CONDENANDOLES A REPARAR SOLIDARIAMENTE Y A SU COSTA todos los vicios, patologías o incumplimientos en el plazo de dos meses contados desde la presente sentencia, condenándoles además a obtener y satisfacer los oportunos proyectos, licencias y dirección técnica que fuere menester para solucionar definitivamente los vicios y sus causas.

IGUALMENTE SE CONDENA SOLIDARIAMENTE A LA PROMOTORA, CONSTRUCTORA Y ARQUITECTO TECNICO A PAGAR a la Comunidad de Propietarios demandante las cantidades de 3.600 euros pagados por el arreglo del tramo 1 de la conducción de aguas fecales con sus correspondientes intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su total pago, 8.784'68 euros por la reparación del muro derrumbado con posterioridad a la interposición de la demanda, 1.025'84 euros de obras para la adecuada entrada en la finca y 348 euros de reparación del techo de entrada en el edificio, con los intereses legales procesales de obligatoria aplicación que correspondan desde la interposición del dictado de la sentencia hasta su total pago (art. 576 de la LEC ), CONDENANDOSE SOLO A LA PROMOTORA AL PAGO DE los 473'92 euros de la bomba de drenaje con sus intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su total pago.

Se imponen las costas del litigio causadas a la parte actora a los demandados, dada la estimación, se reitera, prácticamente total de la demanda efectuada, abonando cada codemandado las causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Comunidad de Propietarios "Ses Cases D'Es Portixol", se dirigía contra: 1) la promotora "Promociones Inmobiliarias Molinar S.L." y 2) el Arquitecto Técnico D. Casiano ; ampliándose después contra: 3) la constructora "Jotsa", en situación procesal de rebeldía, y, 4) los Arquitectos Superiores D. Enrique y D. Millán ; accionando sobre reclamación de cantidad por defectos de construcción, así como declaración y condena de obligaciones de hacer, relativas a la reparación de tales vicios; suplicando, en concreto, que: a) Declare que los demandados son responsables solidariamente de las patologías, vicios e incumplimientos existentes en el edificio de la comunidad actora y que se han detallado en los hechos segundo y tercero de esta demanda. b) Condene a los demandados solidariamente a abonar a la comunidad actora la suma de 4.073'90 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, cantidad dimanante de las facturas abonadas por la comunidad y que se acompañan como documento n° 6 y 7. c) Que se condene a los demandados a reparar solidariamente y a su costa todos los vicios, patologías o incumplimientos que se describen en los hechos segundo y tercero de esta demanda en el modo y forma que se determine y en el plazo que prudencialmente se fije por el juzgado; condenándoles además a obtener y satisfacer los oportunos proyectos, licencias y dirección técnica que fuere menester para solucionar definitivamente los mencionados vicios y sus causas. d) Se condene a los demandados al pago de las costas del litigio.

Dado traslado de la demanda interpuesta a la Promotora y al Arquitecto Técnico, se contestó por ambos, allanándose la Promotora a una parte de las pretensiones de la parte demandante, en concreto respecto de los siguientes defectos constructivos: a) "Patologías, vicios o incumplimientos reclamados en el suplico por referencia al hecho segundo de la demanda relativos a los enumerados con los n° 2: "Deficiente extracción de aire procedente del sótano" y n° 3, relativo al pago de la factura que se acompaña como n° 7 de la demanda por importe de 473'92 euros. b) Patologías, vicios o incumplimientos reclamados en el suplico por referencia al hecho tercero de la demanda relativos a los enumerados con los n° 1, 2, 4, 5, 7, 10, 15, 16, 21, 22, 25, 27, 31, 34, 35, 38, 39, 43, 47, 51, 54, 55, 58, 59, 64, 65, 66, 69, 71 y 73 y con los n° 75, 76, 77, 79, 80 y 81. Pidiendo que, previa la tramitación del procedimiento, se sirviese dictar sentencia por la que se desestimen el resto de las peticiones del suplico de la demanda, sin condena en costas.

Por parte de la defensa del Arquitecto Técnico demandado se alegó, con carácter previo a la contestación sobre el fondo del asunto, la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario de la empresa constructora de la finca y Arquitectos Superiores, excepción que fue admitida en el acto de la audiencia previa admitiéndose como llamados al proceso, con oposición de la parte demandante, resolviéndose por auto escrito, conforme lo dispuesto en el art. 210.2 de la LEC , que se recurrió, desestimándose el recurso y convocándose a los requeridos, frente a los que se amplió la demanda, que contestaron oponiéndose a su estimación.

La sentencia de instancia, tal y como se ha referido en los antecedentes, manifestó en su Fallo: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE, POR HACERLO PRACTICAMENTE EN SU TOTALIDAD, LA DEMANDA interpuesta por la Comunidad de Propietarios "Ses Cases D'Es Portixol" .../... Se imponen las costas del litigio causadas a la parte actora a los demandados, dada la estimación, se reitera, prácticamente total de la demanda efectuada, abonando cada codemandado las causadas a su instancia."". De hecho, en relación a las costas, se dispuso en el Fundamento de Derecho Quinto que: "De conformidad con lo previsto en el art. 394 de la LEC y ante la estimación sustancial de la demanda procede exonerar de las costas a la parte demandante, condenándose a los demandados a su pago, pagando cada codemandado las suyas propias, dada la necesidad que el proceso ha supuesto para la determinación de responsabilidades. "

Frente a dicha resolución, y en concreto con relación al citado pronunciamiento en costas, se interpuso recurso de apelación por el Arquitecto Técnico, Dº Casiano , cuya defensa sostuvo las siguientes alegaciones:

PRIMERA Y UNICA.- COSTAS. El primer motivo, y único, por el que se formaliza el presente escrito de apelación va referido a la condena en costas a mi representado.

En la presente litis la estimación de la demanda lo ha sido, según indica la sentencia en el fallo de la misma, con carácter sustancial, y por ello con imposición de costas a los demandados.

Esta parte, impugna dicho pronunciamiento, porque considera que deben analizarse una serie de cuestiones de orden jurídico que a nuestro entender y dicho sea con todo respeto hacen decaer el pronunciamiento condenatorio para mi principal en materia de costas.

En primer lugar debemos indicar que la fundamentación de la sentencia, se limita en su apartado quinto a señalar que resulta de aplicación el criterio de la estimación sustancial y en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condena a los demandados a las costas del procedimiento.

Más el citado artículo también señala que se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso, valga ya adelantarlo, mis representado no ha visto rechazadas todas sus pretensiones, pues precisamente ha resultado absuelto de una parte importante de las peticiones que contra el se dirigían por la actora, y tampoco contiene la sentencia razonamiento alguno referido a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que le hagan merecedor de la indicada condena en costas.

Igualmente recoge el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Pues bien, siguiendo con el asunto de autos, resulta que, como ya hemos dejado expuesto, mi representado ha resultado absuelto de una parte importante de las peticiones que contra el se dirigían por la actora, por mucho que dicha petición pueda haber sido estimada respecto a otro u otros de los codemandados, y tampoco contiene la sentencia razonamiento alguno referido a que haya litigado con mala fe.

Pero es que además, cabe indicar que algunas de las reclamaciones que se formulaban por los actores, no sólo no han sido declaradas de la responsabilidad de mi poderdante sino que han sido rechazadas frente a todos los demandantes (según relación pormenorizada que más abajo detallaremos).

Así pues, a lo expuesto podemos añadir que aunque la estimación de la demanda respecto a la actora pueda considerarse sustancial, no lo ha sido respecto de mi principal que se ha visto exonerado de una serie pretensiones que contra el se dirigían.

Por ello, en el presente supuesto, considera esta parte, dicho sea con todo respecto, que debe atenderse también al hecho de que mi poderdante ha resultado condenado solo a una parte de las pretensiones de la actora, y ello ha sido como consecuencia de que en fase de prueba (mediante la correspondiente pericial que siempre sirve para arrojar luz sobre los defectos que se reclaman) se han expurgado las causas de los defectos que se denunciaban, y de las alegaciones formuladas en torno a los defectos que se le reclamaban.

Así resulta que la sentencia contiene los siguientes pronunciamientos, resumidamente, en los que como puede verse, mi representado no viene declarado responsable de todos, además de que algunas de las pretensiones de la actora resultan desestimadas frente a todos.

Siguiendo la sistemática de la sentencia cabe hacer la siguiente relación:

Grietas y fisuras con origen en movimientos estructurales, responsabilidad de los arquitectos, y solidariamente la promotora que se allanó a este defecto (POR TANTO SE TRATA DE UN DEFECTO PRINCIPAL DEL QUE EL APAREJADOR RESULTA ABSUELTO)

Resto de grietas y fisuras (se refiere a grietas y fisuras en tabiquerías interiores) la responsabilidad se declara solidaria de aparejador, constructora y la promotora por haberse allanado al defecto.

En cuanto a los restantes defectos la distribución de responsabilidades que hace la sentencia es la siguiente:

Importes dinerarios contenidos en el fallo de la sentencia.

- pago de 3.600.-euros, más intereses desde la fecha de interposición de la demanda, solidariamente aparejador, promotora y constructora.

- Pago de 8.784'68.-euros, más intereses legales procesales, solidariamente aparejador, promotora y constructora.

- Pago de 1.025'84.-euros más intereses legales procesales, solidariamente aparejador, promotora y constructora.

- Pago de 348'00.-euros más intereses legales procesales, solidariamente aparejador, promotora y constructora.

Defectos comunitarios:

- a) reparación y sustitución del tramo 1 de la red de evacuación. Se trata de la obligación de pago de 3.600.-euros. Solidariamente aparejador, promotora, contratista.

- b) encharcamiento de agua en acceso al jardín: solidariamente aparejador y contratista

- c) regueros y suciedad junto gárgolas: solidariamente aparejador y contratista.

- d) contratista (APAREJADOR ABSUELTO)

- e) apertura cancela entrada: solidariamente aparejador y contratista.

- f) se desestima el defecto. (DEFECTO DESESTIMADO FRENTE A TODOS)

- g) grietas sobre muros externos: se trata de la obligación de pago de 8.784'68.-euros, más intereses legales procesales, solidariamente aparejador, promotora y constructora.

- h) se desestima el defecto. (DEFECTO DESESTIMADO FRENTE A TODOS)

- i) se desestima el defecto. (DEFECTO DESESTIMADO FRENTE A TODOS)

- j) chorreones en canto forjado y en el interior de las terrazas, solidariamente aparejador y contratista.

- k) techo entrada, se trata de la obligación de pago de 348.-euros más intereses legales procesales, solidariamente aparejador, promotora y constructora.

Defectos en viviendas:

- a) persianas enrollables: responsabilidad promotora. (APAREJADOR ABSUELTO)

- b) pavimento mármol: responsabilidad promotora. (APAREJADOR ABSUELTO)

- c) humedades concretas: responsabilidad solidaria aparejador y contratista.

- d) pendiente incorrecta: responsabilidad solidaria aparejador y contratista.

- e) humedad en cristal: promotora. (APAREJADOR ABSUELTO)

- f) tara en bañera: se desestima el defecto. (DEFECTO DESESTIMADO FRENTE A TODOS)

Por ello pues, cabe decir que la demandante ya desde un inicio solicitaba contra mi representado la reparación de unos defectos (aquellos de los que ha resultado absuelto) que no debieron dirigirse contra mi poderdante por no resultar de su competencia y responsabilidad, y que en cualquier caso con el resultado de la sentencia si algo se acredita es que nuestra oposición en modo alguno puede tildarse de temeraria.

Esto es así porque la demanda se interpone solidariamente contra todos los demandados, sin hacer el expurgo que de la actora es exigible conforme a la vigente LEC (este y no otro resulta el sentido de la exigencia de pericial que acompañe la demanda y suponga un principio de prueba que permita ab initio establecer un adecuado reparto de responsabilidades, y por otra parte adolece de error desde el momento mismo en que igualmente la actora reclama frente a todos los demandados la reparación tanto de los defectos de estricta ejecución material, acabado y repaso, como aquellas otras deficiencias en las que si pudiera concurrir responsabilidad de los técnicos.

Por ello pues, y dicho sea con todo respeto, entiende esta representación, que formulada la demanda en los términos que han quedado expuestos, según así recoge la propia sentencia, resulta que la oposición formulada por esta parte, no sólo es legítima (obviamente) sino que además resulta fundada y en modo alguno temeraria frente a la demanda que formula la actora con total exclusión de las circunstancias que le son exigibles.

En el presente supuesto no resultaría de aplicación sin más la jurisprudencia que en interpretación del artículo 394.1 de la LEC y en supuestos de responsabilidad decenal ha venido a declarar que para una adecuada declaración y distribución de responsabilidades ha sido necesario la tramitación de la totalidad del procedimiento, no errando la parte actora al dirigir la demanda contra todos los intervinientes en el proceso constructivo, puesto que precisamente en el supuesto de autos, atendida la naturaleza de las cuestiones que se reclamaban podía ya ab inicio haberse efectuado ese expurgo que finalmente la sentencia ha efectuado.

Por ello pues, insiste esta parte, dicho sea con todo respeto y en estrictos términos de defensa, que no puede la errada técnica de la actora verse recompensada con la imposición de costas, ni la aposición de mi poderdante calificarse de temeraria.

Por el motivo expuesto y a la vista del resultado del litigio, es por lo que consideramos y por medio del presente escrito solicitamos la no imposición de costas a mi representado, porque en definitiva a la vista del resultado en que el aparejador Sr. Casiano se ha visto exonerado de varias de las pretensiones contra el deducidas, no puede apreciarse temeridad en cuanto parte litigante.../...

Por todo ello, SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito y justificante de entrega de copias, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 , se sirva darle la tramitación correspondiente remitiendo los autos a la Ilma. Audiencia Provincial, por lo que A LA SALA SUPLICO que admitiendo revoque la sentencia de 1ª instancia y absuelva a mi representado Dº Casiano en cuanto a la imposición de costas.

La representación procesal de la parte actora-apelada, Comunidad de Propietarios Ses Cases del Portixol, se opuso a los motivos del recurso en base a las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- El motivo del recurso interpuesto por Casiano (Arquitecto Técnico) es la imposición de costas a dicho representado al haberse estimado sustancialmente la demanda.

Según dicho Técnico entiende que si bien puede estimarse que ha existido una estimación sustancial de la demanda en relación a la Comunidad, no es así frente a su representado, por el que "sólo" ha sido condenado a una serie de patologías.

El régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como principio general la regla objetiva o del vencimiento, salvo que concurran serias dudas de hecho o de derecho. Cabe afirmar que la denominada teoría de la estimación sustancial de la demanda, no constituye una doctrina general en relación con el pronunciamiento de costas, dado que la misma es la del vencimiento objetivo, prevista en la LEC en el art. 394 . En todo caso el recurso a aquélla, constituye una aplicación excepcional de la citada normativa, permitiendo una interpretación flexible del art. 394 , en el sentido de equiparar, a efectos de costas, la estimación sustancial a la total en aquellas hipótesis.

La más reciente jurisprudencia del T.S. incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos, señalando la S.T.S. de 21-10-2003 que:

"Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho".

La condena en costas, como razonan las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 y 7 de febrero de 1988 , atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento.

Recordar que nos encontramos ante un proceso en el que se ejercitó doble acción: responsabilidad decenal y contractual, por lo que el proceso se reveló como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio y distribuir las responsabilidades.

Entendemos que el recurrente parte de una errónea premisa que es considerar que respecto a dicho recurrente no existe tal estimación sustancial. Lo cierto es que SSª entendió que la demanda se estimó sustancialmente al haberse reconocido la práctica totalidad de los defectos denunciados, siendo que la única divergencia y que se resolvió tras el oportuno proceso fue la atribución de responsabilidades, cuestión de única competencia del Juzgador que dicta la correspondiente sentencia. Así pues, el prisma sobre el que debe discutirse el abono o no de las costas procesales es el correcto, el de la actora, al ver estimada sustancialmente la demanda, y siendo que los demandados han sido condenados a reparar las patologías descritas en la demanda en la forma que determinó SSª.

Nuestra Audiencia Provincial se ha pronunciado en diferentes ocasiones en relación a la imposición de costas en aquellos procesos de responsabilidad decenal. Así tenemos: Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, Sentencia de 14 Dic. 2001, rec. 377/2001 . Ponente: Rosselló Llaneras, Guillermo.

"Limitada la impugnación de la sentencia de instancia al pronunciamiento sobre costas por no imponerlas a los demandados, infringiendo el artículo 523 de la anterior LEC , el motivo merece ser atendido puesto que si bien el fallo recurrido dice estimar solo en parte la demanda en realidad todas las pretensiones de la demandante son acogidas por el mismo, aunque haga el órgano jurisdiccional, como le incumbe, una distribución de la responsabilidad de los distintos intervinientes en el hecho constructivo atribuyendo la de uno de los vicios denunciados exclusivamente a la constructora y promotora, lo que supone la estimación sustancial de la demanda y el vencimiento objetivo de la parte demandante. Por otra parte, tiene dichos este tribunal reiteradamente que en materia de responsabilidad decenal y ante la dificultad de determinar ab inicio la etiología de los vicios de construcción y la consiguiente responsabilidad de los distintos sujetos intervinientes en el hecho constructivo, la absolución de alguno e ellos al no resultar responsable de los vicios denunciados aconseja hacer uso de a facultad excepcional de imponer las costas a los demás codemandados condenados en razón a que la pretensión esencial viene íntegramente estimada pese a la absolución de alguno de los codemandados; y el Tribunal Supremo tiene proclamado que "en el espacio de la imposición de costas, para la aplicación del principio general del art. 523 LEC , ha de considerarse que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal, pues si se entendiera que la desviación de aspectos solo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quien fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho", lo que acaece en el supuesto de autos."

Por todo ello, SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y por formulada OPOSICION al Recurso de apelación planteado por la representación del Sr. Casiano y previos los oportunos trámites, en su día remita los autos a la Ilma. Audiencia Provincial, y en consecuencia SUPLICO A LA SALA dicte sentencia por la que desestime el recurso planteado, confirmando íntegramente la sentencia de instancia y con imposición de costas de esta alzada a la recurrente.

Las demás partes demandadas, a quienes se dio traslado del recurso mediante diligencia de fecha 17 de enero de 2011 para su oposición o impugnación de la sentencia, no evacuaron dicho traslado.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, si bien la Sala contempla, como no podía ser de otro modo, la doctrina del Tribunal Supremo referida por la propia representación procesal de la parte apelada con cita de la sentencia de 21-10-2003 , en orden a que para la aplicación del principio general del vencimiento el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, y sin necesidad de profundizar en la otra sentencia citada por dicha parte, dictada por esta Audiencia Provincial de Baleares, de fecha 14 de diciembre 2001 , la cual estudia un supuesto distinto (cual es la posibilidad de condenar en todas las costas al resto de los codemandados pese a absolver a alguno), lo cierto es que, en el presente caso, no cabe entender que la condena final del Arquitecto técnico -única parte apelante- haya sido en lo sustancial, por cuanto que, tal y como su defensa refiere, existen plurales vicios a cuya reparación no ha sido condenado, ni en solitario ni solidariamente, tal y como expone en su recurso y sin que ello haya sido negado por la parte actora-apelada. Destacando al respecto su absolución respecto de todos los vicios de grietas y fisuras derivados de movimientos estructurales, de los que responden los Arquitectos superiores, tal y como se razona en la sentencia en el Fundamento Jurídico Tercero. Siendo especialmente significativo el hecho de que, precisamente fue la representación procesal del Arquitecto técnico, hoy apelante, quien -tal y como consta en los Antecedentes de la sentencia de instancia- alegó, con carácter previo a la contestación sobre el fondo del asunto, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de la empresa constructora de la finca y de los Arquitectos superiores, excepción que fue admitida en el acto de la audiencia previa como llamada al proceso, incluso con oposición de la parte demandante (resolviéndose por auto, conforme lo dispuesto en el art. 210.2 de la LEC ), la cual llegó a recurrir dicha llamada, desestimándose el recurso y convocándose a los requeridos, frente a los que se amplió la demanda, habiendo sido condenados finalmente en la sentencia de instancia.

Por consiguiente, ni cabe hablar de estimación sustancial, habida cuenta de la existencia de plurales vicios por los que no se condena a la parte apelante, ni es baladí el hecho de que la llamada al pleito instada por dicha parte resultara estimada y tuviera proyección en el Fallo a favor del propio Arquitecto técnico, al concurrir condena expresa de determinados vicios para los Arquitectos superiores llamados al proceso a instancia de aquél. Siendo tal intervención procesal finalmente favorable también para la propia parte actora-apelada. Por todo lo cual, considera la Sala que ni la estimación es en lo sustancial para el Aparejador, ni su oposición en autos y sus alegatos de defensa fueron en modo alguno improcedentes, por lo que es más acorde a Derecho la estimación del recurso. De modo que, tal y como se pide en su suplico, procede revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a Dº Casiano en cuanto a la imposición de las costas procesales de primera instancia.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Casiano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María del Carmen Gayá Font, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma en fecha 26 de octubre de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad y de obligaciones de hacer derivadas de vicios ruinógenos, seguidos con el número 248/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en cuanto a su pronunciamiento en costas, ACORDANDO absolver a Dº Casiano respecto de la imposición de las costas procesales de primera instancia, no haciendo pronunciamiento en costas respecto de dicho demandado.

2) No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.